Valor no momento da quebra

A propriedade representacional, que advém da transação das partes na formação, pode ser lesada no caso em que algum ou ambos os contratantes não entreguem o bem que é devido e que já não é mais de sua titularidade. A análise do valor representativo da propriedade interfere com especial força nos diferentes remédios que Benson verifica no momento da quebra do contrato, adquirindo forças específicas dependendo do tipo de bem e do tipo de valor que ele simboliza.

Uma primeira forma remedial identificada por Benson diz respeito à quebra do contrato de entrega de bens fungíveis; nesse caso, a indenização compensatória deve mirar em disponibilizar ao contratante lesado a capacidade econômico-financeira de adquirir o mesmo bem por meio de outras trocas no mercado. Em se tratando, todavia, de bens infungíveis, o remédio apropriado seria a tutela específica quanto às obrigações de entregar coisas.

A justificação para essa divisão institucional de remédios seria o critério da adequação, hábil a tutelar o que intitula interesse possessório na performance (performance interest in possession)¹⁹: ambas as formas de tutela buscam colocar o contratante na posição de ter posse atual do objeto contratual, seja por meio da disponibilização dos custos razoáveis para obter a coisa genérica de outro contratante, seja por meio da entrega de bem específico. Assim expõe o autor:

Assim, ao receber a coisa, já a recebe como proprietário. BENSON, Peter. Contract as a Transfer of Ownership. 48 William and Mary L. Rev. 2007. p. 1673-1731. p. 1725-1726.

19 BENSON, Peter. Justice in Transactions: A Theory of Contract Law. The Belknap Press of Harvard University Press, 2019. p. 268.

[O] postulante deveria ser confinado à compensação monetária em vez de à performance específica apenas quando a indenização colocaria o postulante na mesma posição, em todos os aspectos materiais, em que ele estaria caso tivesse obtido a performance em espécie da obrigação contratual em questão.

Assim, onde a indenização é plenamente adequada, atinge a mesma justiça integral que seria obtida pelo remédio da performance específica. Ambos procuram assegurar, até o limite do possível na situação pós quebra, a própria performance, especificada em termos quantitativos e qualitativos, a que o postulante tem direito de acordo com os termos contratuais. A indenização e a performance específica são apenas duas rotas distintas para a mesma finalidade.

(Tradução livre)²⁰

O mesmo critério aparece se considerado o caráter representacional da propriedade. Se o bem é fungível, as representações de seu valor recaem não sobre um bem específico, mas sobre a coisa enquanto incluída em uma categoria específica, porém repetível. A representação pode ser efetivada por meio de diversos bens representados; até algo ser entregue, não deixa de ser pura representação, isso é, algo que poderia ser de uma determinada forma. Se essa forma determinada não é exclusiva, a representação não pode recair sobre algo exclusivo, visto que aparece no contrato apenas como valor (de uso – utilidade de qualquer um dos bens – e de troca – condição suficiente e necessária para ser adquirido).

20 “[A] plaintiff should be confined to monetary damages instead of specific performance only where damages would put the plaintiff in the same position in all material respects as she would have been if she obtained performance in specie of the contractual obligations in question. Thus, where damages are fully adequate, they achieve the very same complete justice that would be accomplished by an in specie remedy. Both seek to secure, as far as possible in post-breach circumstances, the very performance, specified qualitatively and quantitatively, to which the plaintiff has a right in accordance with the contractual terms.

The damages award and order of specific performance are merely two different routes to this same end.” BENSON, Peter. Justice in Transactions: A Theory of Contract Law. The Belknap Press of Harvard University Press, 2019. p. 267-268.

Se o bem, todavia, não só pode vir a ser, mas deve ser de uma determinada forma, então a representação leva em conta um bem individualizado; qualquer outra coisa que fosse entregue não corresponderia à representação de valor que foi transmitido no momento do contrato. As partes transacionaram com algo em mente, uma representação única, e é essa que constitui a única forma de dar concretude à posse atual do objeto contratualmente representado²¹.

Uma outra forma de indenização identificada por Benson diz respeito à indenização puramente pelo valor de uma coisa, que ocorrerá quando um bem não puder ser obtido via mercado ou por meio da performance específica, como por exemplo pela perda da coisa ou por razões de hardship²². A esse tipo de indenização, Benson denomina compensação pelo valor perdido da performance (compensation for lost performance value)²³.

Referida compensação traduz com maior clareza a importância do critério representacional, uma vez que nesses casos a performance contratualmente devida e que se protraiu no tempo somente pode tomar a forma do valor que já representava no momento da formação do pacto.

Nos casos anteriores, ainda havia um possível substrato que embasava a representação; neste, a coisa só pode existir enquanto representação (valor de algo). O bem representado não pode ser entregue à parte, mas persistirá no símbolo valorado.

21 Essa ideia aparece em um artigo seu de 2002, em que explica que os expectation damages dão ao contratante o valor total que a coisa contratada representava, por meio do valor de troca; quando isso não for possível, apenas a performance específica é adequada. BENSON, Peter. Philosophy of Property Law. In: Coleman & Shapiro eds., The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford University Press, 2002. p. 752-814. p. 782.

22 O instituto da hardship, para Benson, opera quando a performance contratual afeta de tal maneira os interesses do contratante inadimplente que ele teria que suportar custos não razoavelmente esperados no momento da contratação, sem que isso acarrete prejuízos ao conteúdo central da performance devida ao lesado. BENSON, Peter. Justice in Transactions: A Theory of Contract Law. The Belknap Press of Harvard University Press, 2019. p. 273.

23 BENSON, Peter. Justice in Transactions: A Theory of Contract Law. The Belknap Press of Harvard University Press, 2019. p. 273.

No entanto, em vez de almejar dar ao postulante os meios de obter a coisa particular qualitativamente prometida, a indenização é agora fornecida para representar o caráter da coisa como valor. [...] Ao obter posse, o postulante também necessariamente obtém o valor da coisa. Mesmo que a performance em termos substantivos não possa ser obtida via mercado ou por performance específica, seu valor permanece intocado e deve estar acessível ao postulante para assegurar que a performance – a consideration prometida – e a sua imunidade com respeito à performance não são tornados ilusórios pela quebra do réu. [...] O que ao postulante foi prometido não é valor per se no abstrato, mas algum bem determinado ou serviço que em si mesmo tem valor. O propósito da compensação é fixar o quantum desse valor perdido.

(Tradução livre)²⁴

Assim, a coisa só pode vir a ser a comunicação simbólica operada pelas partes, que existe entre elas e foi por elas transacionada, efetivando a dimensão de propriedade transmitida.