Vinculação dos particulares aos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais na visão liberal burguesa tradicional tinham como finalidade, precisamente, a proteção da sociedade contra as intromissões do poder público. Numa época em que o indivíduo era concebido isoladamente no espaço social e político e a sociedade e o Estado eram considerado dois mundos separados e estanques, os direitos fundamentais eram exclusivamente concebidos como direitos do indivíduo contra o Estado. Imperava uma lógica de interesses própria e obedecendo, por isso, respectivamente, ou ao Direito Privado ou a Direito Público.74

Essa visão simples e esquemática dos direitos fundamentais, que não poderia resistir imune à mudanças na realidade política e social, somada à aceitação da ideia de que não mais se concebia o Direito Civil analisado apenas a partir dele próprio (devendo sofrer o influxo do Direito Constitucional), deu início ao questionamento sobre o tipo de eficácia que os direitos fundamentais poderiam ter no âmbito das relações jurídicas privadas, e, por consequência, nas relações familiares.

Tornando-se patente que os indivíduos não eram contrapostos ao Estado como pressupunham as teorias liberais burguesas75, a garantia da liberdade como valor pelo qual tinha de se evitar a interferência do Estado na vida econômica e social, mostrou-se insuficiente.

É nesse contexto que se coloca o problema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. O que está em causa

74

Nesse sentido: ANDRADE, José Carlos de Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 273.

75

Sobre o modelo liberal-burguês merece destaque a contribuição de Eugênio Facchini Neto: FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[...] é saber se se a solução jurídica destes problemas não deverá testar-se hoje à luz da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, isto é, se ela não depende do fato de os sujeitos privados envolvidos serem titulares de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.76

Essa questão radica no fato de os direitos fundamentais, enquanto parte da Constituição, terem grau mais elevado na hierarquia das normas do que o Direito Privado, podendo, por conseguinte, influenciá-lo.77 Isso porque a partir do momento que um direito fundamental é constitucionalizado, e independente dos motivos que o levaram a esse patamar, suscitam-se, relativamente a ele como a quaisquer outros direitos fundamentais, o mesmo tipo de interrogações no sentido de quem são os destinatários da correspondente proibição, imposição ou permissão constitucional: os particulares ou o Estado?78

Certo é que os aspectos de uma relação entre dois ou mais particulares como titulares de direitos fundamentais assume feições peculiares, inexistentes no âmbito das relações entre particulares e o poder público em geral. No entanto, a despeito de sua relevância, há questões passíveis de análise e ainda carentes de um enfrentamento doutrinário verdadeiramente aprofundado.

Mas, se parece inquestionável a necessidade de extensão dos direitos fundamentais às relações privadas, polêmica é a discussão relacionada à forma e a intensidade dessa incidência. Nesse particular, sem incorrer no desvio de estender plenamente a aplicação dos direitos fundamentais ao âmbito privado, pretende-se apreciar, à luz da ordem constitucional vigente, como e em que medida se dá a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, com especial vislumbre às relações familiares.

O enfrentamento do tema parte do questionamento de qual a eficácia desenvolvida pelas normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais na ordem jurídica privada. A par disso, tendo em vista a atual tendência para escapar às dificuldades através de uma diferenciação de soluções consoante o tipo de direito fundamental em causa, vale ter em mente a nota de Jorge Reis Novais, ao dizer que “é a de que o problema respeita a todos os direitos fundamentais, incluindo os próprios direitos fundamentais que, constando da

76

ANDRADE, José Carlos de Vieira de. Op. cit. p. 277. 77

Lição apresentada por: CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 227.

78

Conforme: NOVAIS, Jorge Reis. Os direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A Constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações práticas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.

Constituição, regulam aparentemente e de forma quase exclusiva, relações entre particulares.”79

Isso porque, conforme ensinamento do autor supracitado, é comum a afirmação de que há certos direitos fundamentais só dirigidos ao Estado e outros só dirigidos aos particulares. O que não deveria ser assim, já que a resposta com pretensões de generalidade só seria praticável se generalizada a todos os direitos fundamentais, sob pena de antecipadamente deixar a critério do operador do caso concreto uma discricionariedade de seleção do tipo de direito fundamental e da correspondente seleção da teoria a aplicar ao caso concreto.80

Há, basicamente, quatro teorias acerca da aplicação (ou eficácia) dos direitos fundamentais nas relações privadas, são elas: teoria do state action; teoria dualista ou da eficácia mediata ou indireta; teoria monista ou da eficácia imediata ou direta; teoria dos deveres de proteção do Estado em relação aos direitos fundamentais.

A teoria do state action, engendrada na Alemanha e hoje prevalecente nos Estados Unidos e no Canadá “[...] nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, por entender que o único sujeito passivo daqueles direitos seria o Estado”.81 Não haveria, portanto, incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, pois somente o Estado devia respeito a eles (verticalização dos direitos fundamentais). Nesse sentido, a teoria ressalta que, em sendo admitida a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, haveria sérios riscos à sobrevivência da autonomia privada, que ficaria assim subjugada ao Direito Constitucional.

Essa concepção ainda está ligada ao paradigma do Estado Liberal, no qual os direitos fundamentais eram apenas e tão somente aqueles direitos civis e políticos oponíveis exclusivamente ao Estado, em uma relação vertical, como forma de impedir a intervenção deste ente na esfera particular. Não há que se olvidar, porém, que os particulares, sobretudo os detentores dos poderes político e econômico, também podem desrespeitar os direitos fundamentais, como bem adverte Sumaya Saady:

É, pois, ultrapassado o dogma de que só o Estado pode exasperar-se e atingir abusivamente os direitos fundamentais dos indivíduos. Não só ele os ameaça, agride, oprime. Também os particulares, sobretudo, os munidos de maior poderio, podem espezinhar os mais valorosos bens de seu próximo,

79

NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit. p. 356. 80

Idem. Ibidem. p. 356. 81

PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos fundamentais e relações familiares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 40.

razão pela qual sua atuação também deve ser limitada pela exigência de respeito aos direitos fundamentais alheios.82

Em razão disso, ampla doutrina rechaça o entendimento dessa primeira teoria, passando a teorias seguintes a defender a ideia de que há, sim, vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, embora em diferentes gradações.

Nessa esteira, a teoria dualista ou da eficácia mediata ou indireta, igualmente criada na Alemanha e predominante na Áustria e na França, sustenta a ideia de que os particulares estão vinculados aos direitos fundamentais, mas de forma indireta ou mediata, ou seja, tal vinculação ocorre por meio da figura do legislador, que servirá como uma espécie de mediador entre a Constituição de um país e os agentes privados. Em outros termos, a Constituição não criaria diretamente para os particulares direitos fundamentais, “[...] mas serve de baliza para o legislador infraconstitucional, que deve tomar como parâmetro os valores constitucionais na elaboração das leis de Direito Privado, e para o juiz que deve interpretar e integrar tais leis conforme as normas constitucionais”.83

Em síntese, a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais se daria por meio do legislador, que deveria prestar irrestrita obediência aos comandos constitucionais referentes aos direitos fundamentais. Essa obediência seria cristalizada mediante a instituição pelo legislador privado “[...] de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados que incorporem os direitos fundamentais, cabendo ao juiz, ao preenchê-los e aplicá-los, extrair seu sentido valorativo e constitucional”.84

Ademais, ainda segundo essa teoria, a única hipótese em que seria possível a incidência direta dos direitos fundamentais nas relações privadas seria no caso de omissão do ordenamento jurídico privado a respeito de determinado tema, exceção esta que acabou criando uma grave contradição para tal teoria, pois eram muitas as situações de omissão.

Por esse motivo, e repudiando também a noção de que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas dependeria da mediação do legislador, é criada na Alemanha85, teoria monista ou da eficácia imediata ou direta, segundo a qual os direitos fundamentais têm “[...] plena aplicação nas relações particulares, podendo ser invocados diretamente, independentemente de qualquer mediação do legislador infraconstitucional”.86

82

PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Op.cit., p. 41. 83

Idem. Ibidem, p. 42. 84

Idem. Ibidem, p. 42. 85

Embora criada na Alemanha, foi consagrada em outros países, tais como Espanha, Portugal, Itália e Argentina. 86

Com efeito, nos termos dessa teoria, os direitos fundamentais insculpidos em uma Constituição incidiriam diretamente nas relações particulares, independente da atividade do legislador infraconstitucional. Haveria, pois, uma eficácia direta e erga omnes dos direitos fundamentais previstos em um dado Texto Constitucional.

Em sede doutrinária, parece ser esta a teoria de preferência da maioria dos autores, a exemplo de Canotilho, Rosenvald, Perlingieri e Sarlet87 (a quem, inclusive, se deve a expressão “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares”), todos, porém, demonstrando uma preocupação em ponderar a aplicabilidade dos direitos fundamentais no âmbito particular com o princípio da autonomia privada.

Pela pertinência dos dizeres, veja-se, a título de ilustração, o que assevera Perlingieri a respeito do tema:

Não existem, portanto, argumentos que constrastem a aplicação direta: a norma constitucional pode, também sozinha (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser a fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil. Está é a única solução possível, se se reconhece a preeminência das normas constitucionais – e dos valores por ela expressos – em um ordenamento unitário, caracterizado por tais conteúdos.88

A quarta teoria, a teoria dos deveres de proteção do Estado em relação aos direitos fundamentais, criada na Alemanha, serve de complemento à terceira teoria, ao propugnar que, embora os direitos fundamentais incidam nas relações privadas, a função de defesa ou promoção dos mesmos deve ser reservada exclusivamente ao Estado. Assim, compete apenas ao Estado o dever de evitar a prática de lesões ou ameaças a esses direitos por parte de terceiros, inclusive os próprios particulares. A estes, apesar de obrigados a respeitar os direitos fundamentais de terceiros, não é atribuído o papel de promovê-los.

No Brasil, verifica-se uma forte tendência à adoção das duas últimas teorias explicitadas, em simultaneidade. De fato, nota-se pela própria organização da Constituição Federal de 1988 que há diversos direitos fundamentais ali consagrados que são automaticamente ou diretamente aplicáveis ao âmbito particular, a exemplo dos direitos à

87

As opiniões dos mencionados autores que fundamentam a afirmação feita podem ser encontradas nas seguintes obras: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Dogmática de direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 295-309; ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo, Saraiva, 2005; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

88

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11.

indenização por violação à vida privada, honra e à imagem (art. 5º, inc. X), à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, inc. XI), ao sigilo de correspondência (art. 5º, inc. XII) e os direitos trabalhistas previstos no art. 7º. Aliás, seguindo essa corrente de pensamento, não há dúvidas de que o art. 5º, §1º, da Carta Magna89 permite a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais em todas as esferas, inclusive na esfera privada.90

Nesse prisma, fica clara a ideia de vinculação direta e imediata dos particulares aos direitos fundamentais, devendo, naturalmente, incidir nas relações jurídicas travadas entre particulares, independente de previsão infraconstitucional.

2.2 A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA