Por se tratar de tema deveras complexo, o entendimento dos tribunais reverencia as mais diversas opiniões acerca da filiação e da reprodução assistida e todos os efeitos que a mesma possa ocasionar, bem como acerca da introdução de estudos genéticos no ordenamento jurídico brasileiro, com fins de que tais estudos e pesquisas visem apenas auxiliar nos tratamentos de saúde e não transformarem-se em ferramentas de manipulação genética para a (re)produção de seres humanos com características pré determinadas.
A divergência jurisprudencial reflete a controvérsia que lavra na doutrina, em virtude da confusão que se faz entre direito da personalidade, assegurado a cada um sem efeitos de parentesco, e o reconhecimento da filiação derivado da relação socioafetiva desenvolvida entre pais e filhos biológicos ou não, na convivência familiar. (LÔBO, 2011, p. 231).
Se a questão afetiva já gerava divergências no entendimento jurídico e social, a questão da reprodução assistida, uma vez que interfere não somente na afetividade mas também – mas talvez, principalmente, na questão genética – gera dúvidas ainda mais complexas. Com a inexistência de ordenamento jurídico específico, o legislador necessita lavrar decisões a partir do entendimento subjetivo e analisado caso a caso, para que os impasses sejam resolvidos do modo mais justo quanto for possível.
Neste sentido, na jurisprudência relativa ao STF (Supremo Tribunal Federal), pode-se encontrar uma discussão muito relevante, tanto para o campo jurídico quanto para o campo social, perpassando principalmente questões éticas quanto à manipulação de material genético. Há que se ressaltar que esta é uma preocupação constante do campo do Direito em todo o mundo, pois ainda não se atingiu a dimensão dos resultados da manipulação genética na sociedade.
Assim, a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 3.510, de 2010, propôs o seguinte:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI
DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO
EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS
EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS.
DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. (BRASIL, 2010C).
Tal matéria já se encontra normatizada com a Lei Federal nº 11.105, de 2005, citada anteriormente neste estudo. A pesquisa científica pode ser realizada desde que observadas as normas citadas pela referida lei. O objetivo deste instrumento jurídico era o de declarar inconstitucional a lei supracitada, embasando-se em aspectos que até o presente momento não se encontram claros no campo do entendimento social acerca da fecundação e do início da vida e, com isso, a aquisição de direitos.
No texto da ADI, observa-se que:
A pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei n° 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que
severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém uma mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. (BRASIL, 2010c).
O principal objetivo das pesquisas genéticas, portanto, está em auxiliar no infortúnio gerado pela infertilidade, promovendo a conquista do sonho de se ter filhos, por casais, homens e mulheres que sofram qualquer tipo de distúrbio que lhes ocasione esta condição. Por tal motivo, a matéria da lei não fora considerada inconstitucional, por haver o entendimento de que os resultados obtidos a partir destas pesquisas corroboram para o bem maior da sociedade, não havendo espaço para discussões acerca da geração de uma vida in
vitro cujo descarte geraria um aborto.
No campo jurídico da filiação integrada à questão da reprodução assistida, o TJRS (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul) dispõe o seguinte:
EMENTA: NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. NULIDADE DO REGISTRO DE NASCIMENTO. ALEGAÇÃO DE INDUÇÃO EM ERRO. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA. LEGITIMIDADE ATIVA DOS HERDEIROS COLATERAIS. Legitimidade ad causam de quem tenha legítimo interesse moral ou material na declaração da nulidade do registro de nascimento. Ação que tem por base erro em que o pai foi induzido ao registrar o filho que pensava ser fruto de inseminação artificial heteróloga. Necessidade de se permitir o prosseguimento do feito, para eventual produção de prova do vínculo afetivo. Inexistência de prescrição. Sentença cassada. APELO PROVIDO PARA DETERMINAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. (RIO GRANDE DO SUL, 2005).
Neste caso, o apelante refere que a apelada incorreu em adultério, gerando um filho que o fez acreditar que era seu, devido à promessa de realização de inseminação artificial em clínica particular. Esta inseminação teria sido paga pelo apelante, pois o mesmo encontrava-se em estado de saúde bastante delicado, impossibilitando que o casal mantivesse relações sexuais. Assim, autorizou-se o prosseguimento do feito no juízo a quo.
Como se vê, não se trata aqui, propriamente, de ação negatória de paternidade, privativa do marido, de que tratam os artigos 344 e 345 do Código Civil de 1916. Em verdade, o que se verifica é a ocorrência da hipótese prevista no artigo 348 daquele Código, que reza: ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. (RIO GRANDE DO SUL, 2005).
Sobre esta questão, no entendimento de Lôbo (2011), a impugnação da paternidade deve ser cuidadosamente compreendida. O genitor biológico não pode ajuizar ação contra o
pai socioafetivo; apenas este último pode impugnar sua paternidade quando a origem genética do filho provocar a ruptura da relação entre os mesmos. Entretanto, a paternidade afetiva e o melhor interesse da criança se sobrepõe à questão biológica, para todos os fins.
A impugnação da maternidade, por sua vez, é um direito privativo da mãe, não podendo ser exercido por outra pessoa ou mesmo pelo Ministério Público. Vale ressaltar que a maternidade decorre do parto, "independente de ser a mãe a geratriz" (LÔBO, 2011, p. 249). Desta forma, em hipóteses de mãe substituta, por exemplo, a maternidade não poderá ser contestada pela mãe biológica.
Ressalta-se, no entanto, que “se o marido autorizou a inseminação artificial heteróloga não poderá negar a paternidade, em razão da origem genética, nem poderá ser admitida investigação de paternidade” (LÔBO, 2011, p. 225).
Há que se ressaltar entretanto que, no caso em questão, apesar da anuência do cônjuge quanto à realização de inseminação artificial, esta supostamente não ocorreu, surgindo a dúvida quanto à paternidade do filho, não por se tratar de impugnação de paternidade em função de inseminação, mas sim por se tratar de filho advindo de uma relação adulterina por parte da esposa.
Esta relação adulterina, cujo fruto gerado fora devidamente reconhecido pelo cônjuge (por incorrer em erro ao imaginar que havia ocorrido a inseminação artificial heteróloga), fora encoberta pela apelada, para que seu esposo assumisse o papel de pai e registrasse a criança como sua. Trata-se, portanto, de uma investigação de paternidade cabível, haja vista a possibilidade de o apelante haver sido enganado para que assumisse a paternidade.
A questão filiatória e de reprodução assistida gera conflitos também no campo sucessório, campo este que deve ser cuidadosamente analisado. Assim, em jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça), verifica-se:
DIREITO CIVIL. SUCESSAO TESTAMENTÁRIA. CONFLITO DE NORMAS. PRIMAZIA DA VONTADE DO TESTADOR. [...] II No caso concreto, o novo herdeiro, que sobreveio, por adoção post mortem, já era conhecido do testador que expressamente o contemplou no testamento e ali consignou, também, a sua intenção de adotá-lo. (BRASIL, 2006).
Este caso em específico não trata de aspectos acerca da reprodução assistida, mas pode ser usado em analogia à fecundação post mortem, haja vista seus efeitos sucessórios. Trata-se de reconhecimento de intenção de adotar em testamento, cujo falecido manifestou-se inclusive através de pedido que sua esposa cuidasse e tratasse do adotado com o mesmo carinho com o qual fora tratada pelo falecido.
Acerca da paternidade post mortem, Dias (2010, p. 359) coloca de forma brilhante:
A cláusula "mesmo que falecido o marido" deve ser interpretada tão somente para fins de estabelecimento da paternidade, observado o prazo limite de 300 dias da morte do varão. O permissivo legal não significa que a prática da inseminação ou fertilização in vitro post mortem seja autorizada ou estimulada. [...] Somente na hipótese de ter havido expressa autorização do marido é que a fertilização pode ser feita após seu falecimento.
À luz do entendimento supracitado, verifica-se que com a anuência do legislador em relação à inseminação artificial ou, ainda, em relação à presunção de paternidade após a morte do cônjuge, não implica na estimulação da prática da fertilização in vitro post mortem. Haja vista que tal prática, no entanto, não é coibida explicitamente pela legislação, vale-se da análise legal e circunstancial para o julgamento de situações específicas.
Assim sendo, em uma decisão inédita no campo jurisprudencial brasileiro, em 2010 o juiz da 13ª Vara Cível de Curitiba, Estado do Paraná, concedeu liminar autorizando uma mulher a proceder a inseminação artificial, utilizando-se para isso do sêmen congelado do marido, já falecido (FURUTA, 2010).
Esta decisão implicou na precedência de novas possibilidades, a partir de estudos jurídicos aprofundados, haja vista que não havia uma autorização prévia (conforme previsto no Código Civil de 2002). Entretanto, havia o consenso a respeito da vontade de terem filhos, por parte tanto da mulher quanto do homem, sendo que este último congelou seu sêmen devido a uma doença que lhe acometia e acabou por lhe tomar a vida.
Trata-se portanto da observância das relações familiares advindas do sentimento, da vontade de se estar com uma pessoa e, mais ainda, da vontade de se perpetuar tal união através da concepção de um filho, ainda que após o falecimento do esposo. Analogicamente a esta questão, Lôbo (2011, p. 30) complementa:
Fazer coincidir a filiação necessariamente com a origem genética é transformar aquela, de fato cultural e social em determinismo biológico, o que não contempla suas dimensões existenciais, podendo ser a solução pior. A origem biológica era indispensável à família patriarcal e exclusivamente matrimonial, para cumprir suas funções tradicionais e para separar os filhos legítimos dos filhos ilegítimos. A família atual é tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo.
Não mais há como retroceder no campo jurídico e menos ainda no campo social, no tocante às novas relações interpessoais vivenciadas pelos indivíduos ou pelas novas modalidades de família constituídas. A mensuração de uma relação afetiva não é possível,
haja vista que esta quantificação ou qualificação só é possível em se tratando de relações biológicas: ou se é ou não se é filho. Porém o amor e carinho recebidos ao longo da vida, assim como não mensuráveis, são ainda mais incontestáveis que resultados genéticos.
Em se tratando de reprodução assistida, ainda, um novo entendimento vem surgindo nos tribunais brasileiros, acompanhando a evolução do pensamento em todo o mundo, conforme pode ser verificado em jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE PÚBLICA. REPRODUÇÃO HUMANA – FERTILIZAÇÃO IN VITRO. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO –
ART. 196, CF. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. (RIO GRANDE DO SUL, 2012)
Trata-se de proposição para que o Estado auxilie indivíduos em seus tratamentos de fertilidade, para que possam vir a tornar-se pais e mães independente de sua condição financeira. Até o presente momento, o entendimento acerca do assunto era contrário; várias jurisprudências foram encontradas no sentido de negatória da responsabilidade do Estado para com o fornecimento de tratamento médico ou medicamentoso relacionado à infertilidade.
Há que se analisar, entretanto, a relevância do texto constitucional, em seu art. 6º, que elenca a saúde como um direito social do cidadão brasileiro, o qual ao lado da previdência e assistência social forma o tríplice conjunto de ações da Seguridade Social, cujo um de seus objetivos, de acordo com o art. 194 I é a universalidade da cobertura e do atendimento.
Desta forma se posicionou o entendimento do tribunal: “é dever constitucional do Estado garantir o direito à saúde, e a infertilidade humana não pode ficar fora do âmbito dessa tutela” (RIO GRANDE DO SUL, 2012). Sendo a saúde um direito de todos e um dever estatal e sendo a infertilidade e esterilidade uma condição relacionada à saúde, a jurisprudência passa a entender, portanto, que se trata de uma responsabilidade de todas as esferas governamentais em garantir que tais problemas de saúde possam ser tratados, possibilitando que homens e mulheres possam reverter esta situação em face da constituição de suas famílias.
Conforme texto jurisprudencial, “a pretensão de obter o tratamento para fertilização in
vitro não foge do postulado de garantia à saúde, que deve ser assegurado pelo Poder Público”
(RIO GRANDE DO SUL, 2012). Vale ressaltar que as consequências da infertilidade atingem não somente o contexto físico, mas principalmente o campo emocional, conforme já fora citado neste estudo. Assim, trata-se da oferta de tratamento não somente para o corpo, mas para a alma, oferecendo novas perspectivas para indivíduos que desejem ter filhos.
Como pode ser percebido, o mundo jurídico necessita evoluir juntamente com o mundo social, para que possa acompanhar as transformações ocorridas a todo instante; porém, sem perder seu caráter ético e moralista, no sentido de proporcionar não somente a ordem, mas também a segurança dos indivíduos, principalmente no tocante à reprodução assistida. É preciso que a questão afetiva seja cuidadosamente analisada, para que não haja injustiças na mensuração de um sentimento que somente os indivíduos envolvidos são capazes de medir.
CONCLUSÃO
Há que se conceber que não mais é possível retroceder, em se tratando de avanços tecnológicos e científicos capazes de intervir de maneira profunda no cotidiano dos indivíduos e suas famílias. O direito do indivíduo em ter um filho e, consequentemente, o direito do filho em possuir um pai, uma mãe, ou ambos, devem estar juntos, coabitando no campo jurídico.
Atualmente, a falta de legislação específica pertinente aos casos de reprodução humana medicamente assistida faz surgir uma série de controvérsias, haja vista o entendimento puramente subjetivo da paternidade/maternidade e dos direitos civis do indivíduo nascido a partir de uma fecundação assistida.
Muitos são as técnicas de reprodução assistida que podem ser utilizadas conforme a necessidade do candidato a pai ou mãe. Existe, inclusive, a possibilidade de utilização de gametas post mortem. Atualmente, apenas se admite a utilização de sêmen, com autorização prévia em vida, embora a jurisprudência já esteja inclinada a analisar cada situação específica antes de tomar uma decisão que pode mudar a vida dos indivíduos. Entretanto, existem casos de tribunais de outras nacionalidades que já discutem questões como congelamento de óvulos para posterior fecundação, como no caso de mortes precoces.
Outro fator importante é o interesse da criança como sendo o principal fator a ser considerado nas relações familiares, o qual transformou o entendimento jurídico e social. Antes do Estatuto da Criança e do Adolescente, a criança era considerada “menor”, com menos direitos do que na atualidade e, principalmente, sem considerar seus sentimentos, anseios e vontades.
Com a consideração da afetividade em prol do interesse da criança e, também, dos pais afetivos, rompeu-se com o dogma da filiação genética, gerando espaço para novas relações jurídicas pautadas na vontade de um indivíduo em estar com o outro, seja na qualidade de cônjuge, companheiro, pai ou mãe.
A vontade de ser pai ou mãe por muitas vezes esbarra na questão da esterilidade ou infertilidade, cujos tratamentos médicos não possuíam, até pouco tempo, qualquer tipo de precedente jurídico. Ainda na atualidade, a questão da reprodução assistida se encontra alheia ao ordenamento jurídico, quanto a situações específicas; porém, a visão jurisprudencial já evidencia uma mudança no paradigma social da formação familiar e nas relações entre pais e filhos.
A questão da reprodução humana realizada através de métodos artificiais veio de encontro a uma das maiores angústias da humanidade: a infertilidade. A perpetuação da espécie, de modo geral, através da concepção de herdeiros, é uma premissa da sociedade e, muitas vezes, um anseio íntimo dos indivíduos que desejam ter uma família.
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