Des. João Mariosi (Relator) - Senhor Presidente, reedito a questão da
incompetência deste Tribunal.
Dada a existência de um quorum diferenciado, motivado pela Emenda 45 à Grande Emenda da Constituição de 1987 em 1988, renovo, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999.
Assim sendo, é mister que se examine a constitucionalidade do referido texto. E somente após a decisão incidental é que se deve prosseguir o julgamento. Não há que se invocar o princípio de que se pode afastar o incidente e prosseguir-se no julgamento.
Para alguns julgadores há a intromissão da União - intervenção - ao se intrometer na redação da Lei Orgânica do Distrito Federal. Seria, para eles, o local próprio para se inserir os habilitados a proporem o pedido de inconstitucionalidade.
A insinuação e intromissão do Executivo federal no Distrito Federal fere o princípio do equilíbrio dos entes públicos. Pior. Fazendo-o como foi feito, acabou dando competência a algumas entidades para incoar a Ação Direta de Inconstitucionalidade, fazendo nova intromissão, via indireta, na Constituição Federal, única com atribuição para fixar competência do TJDFT.
A Lei Federal 9.868/99 é inconstitucional também quando modifica, conforme o art. 30, o artigo 8º da Lei de Organização Judiciária. Ora, a Lei de organização judiciária é de iniciativa exclusiva deste Tribunal. A concessão de hoje em busca de uma simetria assimétrica é o início do desmoronamento do Poder Judiciário, que forma o tripé harmônico do governo democrático social de direito.
Se antes se tratava de proposta, agora o procedimento é na forma regimental. As inconstitucionalidades são muitas.
No entanto, no que interessa o artigo 30 da Lei 9.868/99, alterou o artigo 8º da Lei 8.185/91, e tais modificações foram mantidos na Lei 11.697/2008 - Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios, impondo in verbis:
Art. 8º compete ao Tribunal de Justiça I - processar e julgar originariamente
n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica;
III - somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial, poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigência em decisão de medida cautelar. ...
§3º. São partes legítimas para propor a ação direta de inconsti- tucionalidade:
I - o Governador do Distrito Federal; II - a Mesa da Câmara Legislativa; III - o Procurador-Geral de Justiça;
IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal; V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais; VI - os partidos políticos com representação na Câmara Legis- lativa.
§4º - Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições:
I - o Procurador-Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade; II - declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das providências necessárias.
§5º - Aplicam-se no que couber ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.”
Registre-se que esta lei de iniciativa do Poder Executivo teve como origem o Projeto de Lei 2.960/97. Tinha como escopo o processo e julgamento das duas ações: de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade.
O objetivo da Lei era ter eficácia erga omnes e dar efeito vinculante à decisão.
Colimava-se antecipar o texto de Emenda Constitucional que se encontrava na Câmara PEC nº 96-A, art. 15, §2º e que hoje se encontra no Senado, que diz:
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribu- nal Federal nas ações direta de inconstitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Dep. Zulaiê Cobra - Relatora).
Já o efeito vinculante das ações declaratórias se encontra no atual texto constitucional, após Emenda 3, art. 102, §2º.
Este efeito, portanto, infraconstitucional atribuído à decisão deste Conselho não encontra eco na Constituição, mas aqui é atribuído ao STF e, por extensão, ao TJDFT.
É sabido que o efeito vinculante deve surgir da partenogênese constitucional,
ex nihilo, uma dispositio ex novo como forma de amordaçar o Judiciário e de obrigar o
Legislativo a fazer a Emenda. Em nível local isto implicaria a perda do controle difuso das normas atribuído desde ao Juiz Substituto até as Câmaras e Turmas.
Aliás, a este respeito, quando se afasta o controle judicial sobre ameaça ou lesão, mediante lei, o STF na medida cautelar da Ação Direta de Constitucionalidade nº 4 manifestou-se contrário.
O legislador tupiniquim conseguiu em um mesmo texto fazer regulamento de um efeito vinculante constitucional e criar o efeito vinculante legal. No mundo jurídico o que aconteceria, se o Senado modificar esta disposição da Câmara dos Deputados?
Que país é este que para se colocar efeito vinculante na ação declaratória de constitucionalidade, precisou de uma Emenda Constitucional?
Ou estar-se-ia fazendo um balão de ensaio jurídico? Aos poucos a Constituição foi se modificando, até o ser pro tempore definitivo, enquanto uma lei de procedimento visivelmente modifica o substrato constitucional de um povo.
Com esta lei teríamos dois tipos de inconstitucionalidade:
a) a que torna nula a norma inconstitucional e algum doutrinador constitucional de plantão poderá denominá-la de Lei inconsti- tucional ex vi naturae suae, ou seja, por sua própria natureza; e b) a que torna inconstitucional apenas o efeito da lei após a sua declaração, ex effecto, isto é, por consequência.
Surgiria um novo dogma jurídico in terra brasilis, a da constitucionalidade a priori de todas as leis. Somente a posteriori, um número reduzido delas seria lançado ao leito da inconstitucionalidade por conveniência.
A respeito desse dogma nulitatis ex radice pronunciou-se o Ministro Pertence com acuidade aquiliana, no julgamento da Lei 8.212/91 pela ADIN 1.102, quando o Ministério Público defendeu a concessão de efeitos ex nunc:
Sou, em tese, favorável a que, com todos os temperamentos e contrafortes possíveis e para situações absolutamente excepcio- nais, se permita a ruptura do dogma da nulidade ex radice da lei inconstitucional, facultando-se ao Tribunal protrair o início da eficácia erga omnes da declaração. Mas como aqui já se advertiu, essa solução, se generalizada, traz também o grande perigo de estimular a inconstitucionalidade.
...
Por isso, com as vênias do Ilustre Procurador-Geral, indepen- dentemente do exame do problema, em outras circunstâncias, mantenho, também a orientação histórica, na doutrina brasileira, da nulidade da lei inconstitucional. Julgo procedente a ação.
Ressalve-se que a PEC 96-A, no artigo 103 traz este dispositivo, entronizado antecipadamente no artigo 27 da Lei 9.868/99, conforme relatoria da Deputada Zulaiê Cobra.
Trata-se de mais um balão de ensaio legal que visa antecipar e manietar o Senado com a reforma Constitucional.
No que diz respeito à modificação da Lei de Organização Judiciária e já debatido em outras sessões é mister ter em conta que a matéria ficou apenas ventilada, já que oficialmente não se arguiu de inconstitucionalidade o referido artigo 30 da mesma Lei 9.868/99 - o que se o faz neste momento.
Repiso que se trata de intromissão indevida na atribuição desta Corte. A viger tal dispositivo legal tem-se por violado o artigo 96, II, d (alteração da organização
e da divisão judiciárias).
A confusão deve ter advindo do fato de o Presidente da República ter competência e iniciativa para a organização judiciária dos Territórios, art. 61§1º, b.
Para os que entendem que se trata de Lei processual e que a mesma pode atribuir a legitimatio ad causam, é oportuno relembrar que a Lei modifica (altera) a Lei de Organização Judiciária. Ou se trata de uma impropriedade ou mesmo de uma intromissão neste Tribunal. Em nível mais longínquo é intervenção no Distrito Federal, pois a legitimatio somente poderia estar ali inserida, com uma única proibição a de que não fique só com o Ministério Público, art. 125 e parágrafo da CF.
MÉRITO
O Governador do Distrito Federal propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, na qual impugna a Lei Distrital nº
3.977, de 29 de março de 2007, que “institui o registro de bens culturais de natureza
imaterial que constituem patrimônio artístico, cultural e histórico do Distrito Federal”,
porquanto contrária aos artigos 71, § 1º, IV, 100, X e 151, I, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
O requerente aponta a ocorrência de vício formal, porque a norma impugnada, de autoria parlamentar, é de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Aduz haver vício material, consistente na ausência de previsão orçamentária para fazer frente às despesas idealizadas pela lei atacada.
Assevera, por fim, que houve ofensa ao princípio da separação dos poderes. A liminar foi deferida para suspender a eficácia da lei com efeitos ex nunc, consoante acórdão de fls. 47/54.
O prevalecimento da norma impugnada é medida que se impõe. A Lei nº 3.977/2007 tem o seguinte teor:
“LEI N° 3.977, DE 29 DE MARÇO DE 2007 (Autoria do Projeto: Deputada Arlete Sampaio)
Institui o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimônio artístico, cultural e histórico do Distrito Federal.
O Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal promulga, nos termos do § 6º do art. 74 da Lei Orgânica do Distrito Federal, a seguinte Lei, oriunda de Projeto vetado pelo Governador do Distrito Federal e mantido pela Câmara Legislativa do Distrito Federal: Art. 1º Fica instituído o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimônio artístico, cultural e histórico do Distrito Federal.
Art. 2º O registro dos bens culturais de natureza imaterial terá como re- ferência a continuidade histórica do bem e sua relação com a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos integrantes da comunidade. Art. 3º O registro dará ao bem o título de Patrimônio Cultural do Distrito Federal e consistirá na inscrição em um dos seguintes livros: I - Livro de Registro dos Saberes;
II - Livro de Registro das Celebrações;
III - Livro de Registro das Formas de Expressão; IV - Livro de Registro dos Lugares.
Art. 4º O registro dar-se-á por ato do Governador do Distrito Federal, com base em deliberação do Conselho de Cultura do Distrito Federal. Art. 5º O registro do bem será proposto por:
I - Secretário de Estado de Cultura do Distrito Federal; II - sociedade ou associação civil.
§ 1º A proposta de registro dirigida ao órgão competente será acom- panhada de ampla documentação com descrição pormenorizada do bem e de seu valor cultural.
§ 2º Será dada ampla divulgação, na imprensa oficial e nos meios de comunicação do Distrito Federal, à abertura e conclusão do processo de registro do bem.
Art. 6º O registro do bem em um dos Livros de que trata o art. 3º será reavaliado a cada dez anos, quando se decidirá sobre sua permanência com o título de Patrimônio Cultural do Distrito Federal.
Art. 7º O Distrito Federal buscará a integração com a região do Entorno para a proteção, nos termos desta Lei, dos bens culturais de natureza imaterial comuns às duas regiões.
Art. 8º O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de 90 (noventa) dias.
Art. 9º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 10. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 10 de abril de 2007.
DEPUTADO ALÍRIO NETO Presidente.”
Verifica-se que o legislador distrital, ao promulgar a norma impugnada, não criou, estruturou, reestruturou, desmembrou, extinguiu, incorporou, fundiu ou dispôs sobre atribuições das Secretarias de Governo, órgãos ou entidades da Administração Pública, como preconiza o art. 71, § 1º, V da Lei Orgânica do Distrito Federal, que trata da competência privativa do Governador do Distrito Federal para a iniciativa de leis.
Esclareça-se que já foi editado o Decreto nº 24.290, de 11 de dezembro de 2003, que instituiu o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem o patrimônio cultural do Distrito Federal. Confira-se:
“Art. 1º - Fica instituído o Registro de bens culturais de natureza ima- terial que constituem patrimônio cultural do Distrito Federal. § 1º - O Registro mencionado no caput deste artigo será feito em um dos seguintes livros:
I. Livro de Registro dos Saberes, onde serão inscritos conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades;
II. Livro de Registro das Celebrações, onde serão inscritos rituais e festas que marcam a vivência coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras práticas da vida social;
III. Livro de Registro das Formas de Expressão, onde serão inscritas manifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas; IV. Livro de Registro dos Lugares, onde serão inscritos mercados, feiras, santuários, praças e demais espaços onde se concentram e reproduzem práticas culturais coletivas.
§ 2º - A inscrição em um dos referidos livros de registro terá sempre como referência a continuidade histórica do bem e sua relevância para a memória, a identidade e a formação da sociedade do Distrito Federal. § 3º - Outros livros de registro poderão ser abertos para a inscrição de bens culturais de natureza imaterial que também constituam patrimônio cultural do Distrito Federal e que, porventura, não se enquadrem nos casos definidos no § 1º deste artigo.
Art. 2º - São partes legítimas para provocar a instauração do processo de registro:
II. o Governo do Distrito Federal, por intermédio de suas Secretarias, de Estado e instituições a elas vinculadas;
III. sociedades ou associações civis.
Art. 3º - As propostas para registro, acompanhadas de sua documen- tação técnica, serão dirigidas ao Secretário de Estado de Cultura do Distrito Federal.
§ 1 ° - Cada proposta deverá conter a descrição pormenorizada do bem a ser registrado, acompanhada da documentação correspondente e mencionar todos os elementos que lhe sejam culturalmente relevantes. § 2º - A instrução dos processos de registro será efetuada pela Diretoria de Patrimônio Histórico e Artístico - DePHA, da Secretaria de Estado de Cultura do Distrito Federal.
§ 3º - Ultimada a instrução, o DePHA emitirá parecer acerca da proposta de registro e enviará o processo ao Secretário de Estado de Cultura, para deliberação.
§ 4º - O parecer de que trata o parágrafo anterior será publicado no Diário Oficial do Distrito Federal, para eventuais manifestações sobre o Registro, que deverão ser apresentadas à Secretaria de Estado de Cultura no prazo de até 30 (trinta) dias, contados da data de publicação do parecer.
Art. 4º - O processo de registro, já instruído com as eventuais mani- festações apresentadas, será encaminhado pela Secretaria de Estado de Cultura à decisão do Governador do Distrito Federal.
Art. 5° - Em caso de decisão favorável do Governador do Distrito Federal, o bem será inscrito no livro correspondente e receberá o título de “Patrimônio Cultural do Distrito Federal”.
Parágrafo único - Caberá ao DePHA a abertura, quando for o caso, de novo Livro de Registro, em atendimento ao disposto.no § 3º, do artigo 1º, deste Decreto.
Art. 6º - Ao Governo do Distrito Federal cabe assegurar ao bem registrado:
I. documentação, por todos os meios técnicos admitidos, cabendo à Secretaria de Estado de Cultura, por intermédio do DePHA, manter banco de dados com o material produzido durante a instrução do processo;
II. ampla divulgação e promoção das inscrições dos livros.
Art. 7º - A Secretaria de Estado de Cultura, por meio do DePHA, realizará a reavaliação dos bens culturais registrados, pelo menos a cada 10 (dez) anos, para decidir sobre a revalidação do título de “Patrimônio
Cultural do Distrito Federal”.
Parágrafo único - Negada a revalidação, será mantido apenas o registro, como referência cultural de seu tempo.
Art. 8º - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Art: 9º - Revogam-se as disposições em contrário.
JOAQUIM DOMINGOS RORIZ Governador
Publicado no DODF de 12.12.2003, pág. 7.”
Pelo que se observa, a lei impugnada normatiza situação consolidada no âmbito da Administração do ente Federativo desde 12/12/2003, data da publicação do Decreto nº. 24.290.
Destaque-se que a edição da norma tem por escopo preservar o patrimônio cultural do Distrito Federal, o que está no âmbito de competência da Câmara Legislativa.
A Constituição Federal estabelece, no artigo 30, inciso IX combinado com o artigo 32, §1°, a competência do Distrito Federal para promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal.
O professor José Afonso da Silva, embasando a tese aqui defendida, discorrendo sobre as competências municipais, o que cabe no caso concreto em face da natureza híbrida do Distrito Federal, leciona que:
“O art. 30 da Constituição já discrimina as bases da competência dos Municípios, tais como: (1) legislar sobre assuntos de interesse local, que consubstancia a área de competência legislativa exclusiva, incluindo aí, por conseguinte, a legislação tributária e financeira, (2) suplemen- tar a legislarão federal e a estadual no que couber; aí, certamente, competirá aos Municípios legislar supletivamente sobre: (a) proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; (b) responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico local,. (c) educarão, cultura, ensino e saúde no que tange ã prestarão desses serviços no âmbito local; (d) direito urbanístico local etc.; (3) instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo. o da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos da fixados em lei; (4) criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislarão estadual; (5) organizar e prestar diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços
públicos de interesse local; (6) manter, com a cooperarão técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental; (7) prestar, com a cooperarão técnica e financeira da União e dos Estados, serviços de atendimento á saúde da população; (8) promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano; aliás, o plano urbanístico será obrigatório para os ,municípios com mais de cinqüenta mil habitantes (art. 214,§ 1º); (9) promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observadas a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Acrescente-se a isso sua competência exclusiva: (a) em matéria admi- nistrativa, para ordenar sua Administrarão, como melhor lhe parecer; (b) em matéria financeira, para organizar suas finanças, elaborar sua lei de diretrizes orçamentárias, sua lei orçamentária anual e sua lei do plano plurianual;(c) (instituir seus tributos nos termos dos arts. 145 e 156. Além disso, estão previstas, no art. 23, áreas de competência comum com a União e os Estados... “ (grifou-se) (Curso de direito constitucional, 10ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 593/594).
A enumeração acima, exaustiva e completa, das competências municipais, tem o escopo de tornar perceptível que a matéria de que trata a lei acoimada de inconstitucional enquadra-se no âmbito da competência constitucional outorgada ao Distrito Federal (art. 32, § 1º, CF).
Acresça-se ainda, em prol da impossibilidade daquelas constituições menores de disporem de forma diversa da Carta Maior, que o artigo 60, §4, inciso III, da Constituição Federal, ergue, dentre as cláusulas pétreas, a separação dos poderes e, via de consequência, a impossibilidade de modificação das funções constitucionalmente reservadas a cada ente da federação. Desta forma, no artigo 34, inciso IV, também da Constituição Federal, permite-se a intervenção da União nos Estados para garantir a supremacia e independência dos poderes.
Destarte, fica evidente que a autonomia assegurada pela Carta Magna ao Distrito Federal lhe permite dispor sobre a matéria.
Frise-se, por oportuno, que o artigo 71, da Lei Orgânica do Distrito Federal, para o qual remete necessariamente o artigo 100, inciso VI, enumera, nos incisos de seu parágrafo 1°, as competências privativas do Governador do Distrito Federal, dentre as quais, não há referencia às matérias tratadas na Lei Distrital questionada, ao contrário, tal artigo ao não ser específico, coloca tal matéria dentre as atribuições gerais da Câmara Legislativa do Distrito Federal - Seção II, Capítulo II, Título III, da
Lei Orgânica do Distrito Federal - em especial em seu artigo 58, o qual disciplina “caber
à Câmara Legislativa, com a sanção do Governador, não exigida esta para o especificado no artigo 60 desta Lei Orgânica, dispor sobre todas as matérias de competência do Distrito Federal.
O raciocínio lógico nos faz chegar à conclusão de que, se a matéria tratada na Lei não se encontra dentre aquelas reservadas privativamente ao Governador do