Revista
de Doutrina e
Jurisprudência
Jan./Abr.
2011
95
Tribunal de Justiça
do Distrito Federal
e dos Territórios
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS
Revista de Doutrina
e Jurisprudência
Revista de Doutrina de Jurisprudência nº 1 - 2º Sem. 1966-Brasília, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios,
1966-v. quadrimestral
Título varia: nº 1-6 1966-1970: Doutrina e jurisprudência. ISSN 0101-8868
1. Direito — Periódica. 2. Direito — Jurisprudência. I — Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
Repositório de Jurisprudência credenciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Portaria nº 3, de 19.06.02. Esta revista é editada quadrimestralmente com tiragem de 600 exemplares, circulando em todo o Território Nacional. Os acórdãos são publicados na íntegra.
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias Desa. Sandra De Santis Mendes de Farias Mello Desa. Vera Lúcia Andrighi
Desa. Nídia Corrêa Lima
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Redação
Presidente da Comissão Organizadora
Des. Dácio Vieira
Secretário de Jurisprudência e Biblioteca
Jorge Eduardo Tomio Althoff
Subsecretário de Doutrina e Jurisprudência
Marcelo Morum Xavier
Supervisora do Serviço de Revista e Ementário
Fernanda Freire Falcão
Palácio da Justiça - Praça Municipal, Bloco A, Ala A, Sala 404 CEP: 70094-900 - Brasília-DF
Fone: (6l) 3103-5909
Vice-Presidente - Des. Dácio Vieira Corregedor - Des. Sérgio Bittencourt Secretário-Geral - Dr. Guilherme de Sousa Juliano
CÂMARA CRIMINAL Presidente da Câmara:
Des. Silvanio Barbosa dos Santos
Composição:
Des. Mario Machado Des. George Lopes Leite Desa. Sandra De Santis Des. Roberval Casemiro Belinati
Des. João Timóteo Des. Romão C. Oliveira
PRIMEIRA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma:
Des. George Lopes Leite
Composição:
Des. Mario Machado Desa. Sandra De Santis Des. Romão C. Oliveira
SEGUNDA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma:
Des. Roberval Casemiro Belinati
Composição:
Des. Silvanio Barbosa dos Santos Des. João Timóteo Des. Luciano Moreira Vasconcellos
Des. Natanael Caetano
Composição:
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito Des. Jair Soares
Des. Flavio Rostirola Desa. Vera Andrighi Des. José Divino de Oliveira
Des. Lécio Resende Des. Nívio Gonçalves
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Presidente da Câmara:
Des. Sérgio Rocha
Composição:
Desa. Carmelita Brasil Des. Cruz Macedo
Des. Waldir Leôncio C. Lopes Júnior Des. J. J. Costa Carvalho
Des. Fernando Habibe Des. Arnoldo Camanho
Des. Antoninho Lopes
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Presidente da Câmara:
Des. Humberto Adjuto Ulhôa
Composição:
Des. Romeu Gonzaga Neiva Des. Mário-Zam Belmiro Desa. Nídia Corrêa Lima Des. Lecir Manoel da Luz
Des. João Mariosi Des. Angelo Passareli
Des. Flavio Rostirola
Composição:
Des. Natanael Caetano Des. Lécio Resende Des. Lecir Manoel da Luz
SEGUNDA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Desa. Carmelita Brasil
Composição:
Des. Waldir Leôncio Júnior Des. J. J. Costa Carvalho
Des. Sérgio Rocha
TERCEIRA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. Mário-Zam Belmiro
Composição:
Desa. Nídia Corrêa Lima Des. Humberto Adjuto Ulhôa
Des. João Mariosi
QUARTA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. Fernando Habibe
Composição:
Des. Cruz Macedo Des. Arnoldo Camanho
Presidente da Turma:
Des. Angelo Passareli
Composição:
Des. Romeu Gonzaga Neiva Des. Lecir Manoel da Luz
Des. João Egmont
SEXTA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. Jair Soares
Composição:
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito Des. José Divino de Oliveira
de 2011, organizada de acordo com o art. 47, incisos de I a VII, e § 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.185, 14 de maio de 1991 e de acordo com o art. 45 da Lei 8.407 de 10 de janeiro de 1992.
01. Desembargador Natanael Caetano Fernandes ... 31/10/1990 02. Desembargador Lécio Resende da Silva ... 14/02/1992 03. Desembargador Nívio Geraldo Gonçalves ... 14/02/1992 04. Desembargador Otávio Augusto Barbosa .. ... 27/08/1992 05. Desembargador João de Assis Mariosi ... ... 12/05/1994 06. Desembargador Romão Cícero de Oliveira ... 12/05/1994 07. Desembargador Dácio Vieira ... ... 12/05/1994 08. Desembargador Mario Machado Vieira Netto ... 18/09/1997 09. Desembargador Sérgio Bittencourt ... ... 17/04/1998 10. Desembargador Lecir Manoel da Luz ... 17/04/1998 11. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva ... 16/12/1998 12. Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias ..27/06/2002 13. Desembargador José Cruz Macedo ... 14/10/2002 14. Desembargador Waldir Leôncio Cordeiro Lopes Júnior ... 22/08/2003 15. Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa ... 19/09/2003 16. Desembargador José Jacinto Costa Carvalho ... 19/02/2004 17. Desembargadora Sandra De Santis Mendes de Farias Mello ... 19/02/2004 18. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito ... 9/02/2004 19. Desembargador Jair Oliveira Soares ... 19/02/2004 20. Desembargadora Vera Lúcia Andrighi ... ... 19/02/2004 21. Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa ... 19/11/2004 22. Desembargador Flavio Renato Jaquet Rostirola ... 29/04/2005 23. Desembargadora Nídia Corrêa Lima ... 19/08/2005 24. Desembargador George Lopes Leite ... 26/10/2006 25. Desembargador Angelo Canducci Passareli ... 19/12/2006 26. Desembargador José Divino de Oliveira ... ... 21/06/2007 27. Desembargador Roberval Casemiro Belinati ... 07/03/2008 28. Desembargador Silvanio Barbosa dos Santos ... 23/06/2008 29. Desembargador Sérgio Xavier de Souza Rocha ... 19/09/2008 30. Desembargador Arnoldo Camanho de Assis .. ... 24/10/2008 31. Desembargador Fernando Antonio Habibe Pereira ...13/03/2009 32. Desembargador João Timóteo de Oliveira ... 06/11/2009 33. Desembargador Antoninho Lopes ... 09/04/2010 34. Desembargador João Egmont Leôncio Lopes ... 09/07/2010
DOUTRINA
O dever de informar nas relações de consumo
Atalá Correia ... 13
JURISPRUDÊNCIA
Tribunal de Justiça do Distrito Federal ... 37
ÍNDICES
Numérico dos Acórdãos ... 591 Alfabético ... 599
O Dever de Informar nas Relações de Consumo
Atalá Correia (*)
I. Introdução.
O objeto do presente artigo é a análise do dever de informar, suas características no âmbito da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, o assim chamado Código de Defesa do Consumidor (“CDC”).
II. A Liberdade Contratual e seus Limites.
Foi com o iluminismo cultural que a sociedade ocidental procurou desvincular-se de um determinismo religioso teocentrista que predominava até os fins da Idade Média. Apenas a razão haveria de ser pautar o agir humano, sendo que alguns direitos eram naturais ao homem, podendo ser deduzidos racionalmente e pré-existentes ao Estado. Entre tais direitos encontrava-se a liberdade, irrestrita num estado natural, mas restrita no estado de direito apenas e tão somente nos termos impostos pelo contrato social.
Mas a liberdade não designava apenas um valor positivo que devesse ser respeitado e alcançado. Pelo contrário, a liberdade no início da idade moderna tinha um conteúdo descritivo claro, qual seja, a capacidade dos homens em ditar o seu próprio destino ou sua própria conduta. A liberdade contratual é vista, portanto, como assente na dignidade humana. Um dos precursores desta visão de liberdade como autodeterminação, em oposição ao determinismo religioso onipresente no decorrer da idade medida, foi Giovanni Pico della Mirandola, que em sua famosa obra “Oratio. De
Hominis Dignitate” assim trata do tema:
“Ó suprema liberalidade de Deus Pai, ó suprema e admirável felicidade do homem! Ao qual é dado de obter aquilo que deseja, de ser aquilo que quer. Os brutos, ao nascer, trazem consigo, no seio materno, tudo o que terão. Os espíritos superiores, ou desde o início, ou pouco depois, foram aquilo que serão nos séculos dos séculos. No homem nascente, o Pai colocou sementes e germes de toda e qualquer vida. E conforme cada um os houver cultivado, eles crescerão e darão nele os seus frutos. E se forem vegetais, será
planta; se forem sensíveis, será bruto; se racionais, tornar-se-á animal celeste; se intelectuais, será anjo e filho de Deus. Mas se, não contente com a sorte de nenhuma criatura, ele se recolher no centro de sua unidade, feito um só espírito com Deus, na solitária escuridão do Pai, aquele que foi colocado sobre todas as coisas estará sobre todas as coisas” (De Hominis Dignitate, 131r-131-v, Ed. E. Garin, Vallecchi ed. Firenze, 1942, pp. 104/107 - apud CZERNA, Renato Cirell. Justiça e História. Ensaios. São Paulo: Edusp, 1987, p. 13),
Na visão de Pico os homens gozam de liberdade para escolher entre serem “brutos”, “vegetais” ou “animais celestes”. E aí a liberdade não pode ser compreendida apenas como a autodeterminação, mas também como responsabilidade ou assunção de riscos pela escolha realizada. Se Deus teria dado dons (“sementes e germes”) aos homens, fazê-los frutificar, ou não, seria legado à, e resultado da, escolha humana1.
Assim, o racionalismo característico do iluminismo leva à conclusão de que a liberdade é universal, porque verdadeiro direito natural, sendo que todos os homens teriam a capacidade de se autodeterminar. Consequentemente, todos os homens teriam a capacidade de ser responsabilizados pelas condutas que livremente realizaram. Esta responsabilização, note-se, rapidamente deixou de ser apenas fática e passou a ser também deôntica ou jurídica. Se o Estado salvaguardava a liberdade individual, os indivíduos haveriam de ser responsabilizados perante o Estado pelo exercício de sua liberdade além dos limites legais.
Por isto, desde o advento do iluminismo até a Segunda Guerra Mundial, época em que também prevaleceu a doutrina do liberalismo econômico, o contratual foi entendido como sinônimo de justo. O contrato correspondia a regras de conduta ditadas por aquele que as haveria de cumprir, ou seja, correspondia ao autoestabelecimento de regras jurídicas. Nenhuma obrigação contratual poderia ser imposta contra a vontade daquele que seria vinculado. Pressupunha-se que as pessoas de um modo geral fossem livres, porque dotadas de capacidade de se autodeterminar. E a responsabilidade contratual, porque advinda da liberdade, seria a exata medida da justiça.
A racionalização e a abstração que lhe é particular levaram, assim, a sociedade moderna a obnublar diferenças ou desigualdades particulares. Isto é, a racionalização típica do iluminismo pressupõe a liberdade como algo natural, ou imanente ao ser humano. Mas não se pode olvidar que nem todos terão a mesma capacidade de ditar o seu destino. A liberdade não é irrestrita. Pressupô-la assim seria admitir o irreal. É por isto que o homem não é livre para realizar algo que está além de suas capacidades, como caminhar sobre a água.
É a capacidade, portanto, que dita a medida de liberdade. Quanto mais capaz, mais livre. E se faticamente nem todos os homens são dotados da mesma capacidade (econômica, de discernimento, de compreensão, de realização de seus atos, etc.), nem todos serão igualmente livres para pactuar aquilo que bem desejarem.
A história tratou de expor estas incongruências do pensamento liberal. Durante todo o decorrer do século passado a iniquidade do pressuposto de uma igualdade formal e do dogma da vontade livre dos contratantes acabou sendo revelada. Com efeito, a expansão de uma ordem econômica predominantemente capitalista possibilitou uma concentração de riquezas sem precedentes na história. Tais riquezas concentram-se justamente nas mãos daqueles que exploravam uma atividade econômica de forma profissional e organizada, ou seja, os empresários. Eram estes empresários quem contratavam com empregados e consumidores, que não detinham nada mais que sua força de trabalho e a necessidade de sobrevivência. É neste sentido que inúmeros trabalhadores foram obrigados a trabalhar por longas jornadas de trabalho apenas porque não tinham capacidade econômica (e social) de buscar trabalho mais ameno ou de sobreviver de outra forma. Igualmente, inúmeros foram os consumidores que adquiram produtos que lhes eram lesivos por não ter a capacidade de compreender os riscos que tal aquisição implicaria nem capacidade de utilizá-los de forma correta.
O avanço das tecnologias veio, da mesma forma, contradizer o pressuposto de igualdade que fora imaginado pela sociedade liberal. Cada vez mais os produtos passaram a ser resultado de uma longa e complexa cadeia de produção, sendo que só o empresário poderia conhecer perfeitamente o produto ou serviço por ele desenvolvido. Ao adquirente do produto/serviço restaria apenas acreditar no que lhe fora informado pelo vendedor. Da mesma forma, a técnica ou tecnologia de venda desenvolveu-se de forma excepcional. A publicidade, entre outras técnicas ou tecnologias de venda, passou a criar no consumidor a necessidade de adquirir este ou aquele produto, ou seja, a convencer as pessoas a adquirir determinado produto ou serviço. E a própria hiper-especialização profissional acaba contribuindo para esta necessidade de consumo, pois atualmente ninguém é autossuficiente. Ou se consome, ou se está fadado à indigência. O ato de adquirir deixou de ser, consequentemente, voluntário e livre, como supunha a ótica liberal. Na sociedade contemporânea não há lugar para a liberdade de não consumir, sendo praticamente inviável imaginar que alguém possa sobreviver sem energia elétrica, por exemplo. Isto equivale a dizer que atualmente as pessoas não são capazes de se abster do consumo.
Isto não significa, entretanto, que o consumo seja um mal em si. Com efeito, desenvolvimento nacional é um dos fins da República Federativa do Brasil (art. 3º, II, CF2), devendo ser entendido como a majoração do nível de qualidade de vida
o consumo, em sua acepção econômica, passou a ser uma das finalidades essenciais de toda a sociedade.
A liberdade contratual e a sua consequência imediata de obrigatoriedade perdem força na sociedade atual, sobretudo naqueles contratos, como os de consumo, onde a vulnerabilidade de uma das partes, assim entendida como falta de capacidade do amplo exercício da sua liberdade, é patente. Não se quer dizer, todavia, que a obrigatoriedade simplesmente não exista em relações como a de consumo, pois admitir tamanho despautério significaria por abaixo o postulado de segurança jurídica.
III. O Dever de Informação.
Dadas as imensas diferenças fáticas entre as partes contratantes, as legislações nacionais, entre as quais se inclui a brasileira, têm procurado reequilibrar as relações de consumo. Para aplacar tais desigualdades, muitas soluções têm sido adotadas, como a previsão de um direito de arrependimento3, a lesão e a onerosidade
excessiva.
Todas estas compensações ou ajustes ao contrato fundamentam-se em dois “novos” princípios do direito privado: a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual.
O equilíbrio contratual é princípio adstrito aos contratos sinalagmáticos e visa a manter uma razoável correspondência entre prestação e contraprestação. Tal princípio manifesta-se, sobretudo, em institutos como a lesão e a revisão contratual4.
Assim, deixa-se de lado, como única medida de justiça, a vontade livremente manifestada, procurando-se adotar como padrão de justiça contratual a igualdade, ou ao menos correspondência, entre prestação e contraprestação5.
Por sua vez, a boa-fé objetiva é verdadeira regra de conduta estabelecida pelo art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor6 e impõe que tanto o fornecedor
quanto o consumidor não quebrem o vínculo de confiança que a relação contratual pressupõe. Cada uma das partes contratantes deve agir com lealdade buscando aquilo que é melhor para si e para o outro, e não apenas aquilo que é melhor para si.
Por ser regra de conduta devemos entender que a boa-fé objetiva é um dever legal a ser cumprido e cuja não observância trará consequências jurídicas. A boa-fé neste sentido objetivo difere amplamente daquele sentido com o qual estamos habituados a lidar, o subjetivo, pois neste último a boa-fé está relacionada com o estado anímico do agente.
O conteúdo do dever de agir consoante a boa-fé é amplo, ou seja, pressupõe a análise do quanto seja esperado segundo padrões socialmente aceitos7. Mas a
significação do que seja agir segundo a boa-fé não é ampla a ponto de retirar a eficácia de tal dever. Inúmeras normas, sobretudo em termos de direito do consumidor, acabam por descrever a conduta a ser seguida para que se esteja cumprindo a
boa-fé objetiva. Por isto, tem-se comumente dito que é a boa-boa-fé quem cria os chamados deveres laterais, como o de informar, o de colaborar na execução do contrato, e quem também limita a validade de cláusulas pactuadas, como as abusivas.
Mas a par de criar deveres laterais e limitar, a boa fé objetiva pode ser vista também como princípio jurídico. Como princípio, a boa-fé objetiva terá a função principal de orientar qual o sentido em que as demais normas deste do microSsistema de defesa do consumidor deverão ser interpretadas. O princípio é, portanto, o guia deontológico do intérprete, do aplicador e de todos aqueles que devem seguir a conduta prescrita nas normas insertas em um determinado sistema8. Isto corresponde
a dizer que, se determinada regra pode ser cumprida de mais de uma maneira, não se poderá cumpri-la de modo a ferir a orientação dada a esta regra pelo princípio jurídico. Ou seja, as regras do Código de Defesa do Consumidor não podem ser cumpridas de modo a violar o princípio da boa-fé objetiva.
Dito isto, voltemos nossa atenção para a boa-fé objetiva como a criação de deveres laterais. Naquilo que diz respeito à criação de deveres laterais a boa-fé impõe basicamente que as partes não façam da sua relação uma fonte de prejuízos para o outro. Jorge Cesa Ferreira da Silva, baseando-se em Stoll, é claro no sentido de que o vínculo obrigacional não implicaria apenas a prestação e obtenção, em contrapartida, da contraprestação. As partes estariam, ainda, interessadas na manutenção de seus bens (materiais ou não) e direitos, pois “quando se estabelece uma relação entre duas partes, ambas esperam legitimamente que essa relação não seja o veículo para a sujeição a danos”.9
Entre tais deveres laterais o de maior relevância é sem dúvida o dever de informar, que é objeto de nosso estudo. Assim, o dever de informar deve ser visto como um dever lateral imposto pela boa-fé objetiva. Mas como visto o dever de informar não é exigido pela lei como um mero capricho. A informação exercerá duas funções básicas que nos cumpre analisar: (i) permitir a livre contratação; e (ii) evitar que o vínculo obrigacional seja fonte de prejuízos para quaisquer das partes.
(a) O Dever de Informar como viabilizador da livre contratação.
Uma contratação livre pressupõe uma parte que saiba, ou pelo menos tenha capacidade de saber, diante de quais possibilidades de conduta ele se encontra. Ou seja, o contratante deve compreender que ele está sempre diante de algumas opções. Ele pode contratar desta ou daquela forma, este ou aquele produto/serviço, com uma ou outra parte, neste momento ou posteriormente, por este ou aquele preço, bem como simplesmente se abster de contratar. Ademais, a parte deve ser apta a compreender qual consequência advirá de seu ato, sopesando, portanto, quais vantagens e desvantagens obterá.
Como já ressaltado, na relação contratual contemporânea praticamente não há partes com capacidades iguais de discernimento, sobretudo no que diz respeito ao objeto da prestação. Isto é, as relações fáticas e jurídicas destes tempos pós-modernos são marcadas essencialmente pela hiper-complexidade, daí advindo a natural dificuldade para se compreender as principais consequências dos vínculos obrigacionais assumidos10. Em outras palavras, são raros os negócios jurídicos em que
as partes detêm o mesmo grau de liberdade contratual porque amplamente capazes que compreender a realidade que as cerca.
A tamanha especialização e desenvolvimento técnico a que chegamos impede a exata mensuração pelo consumidor dos benefícios e consequências dos contratos que celebra. Mesmo a aquisição da mais simples das verduras pode envolver o emprego de técnicas agrícolas que possam representar riscos para o consumidor. O consumidor não se encontra, assim, em posição de conhecer todas as características, vantagens e desvantagens do produto ou serviço. O resultado inexorável desta hiper-complexidade contemporânea é que a parte mais fraca, como o consumidor, ao contratar algo, arca com o risco de que aquela contratação não lhe traga as vantagens esperadas.
Neste sentido, Ronaldo Porto Macedo Junior traz-nos a ideia de que o consumidor tem racionalidade limitada (bounded rationality). Sobre o assunto este autor assevera o seguinte:
“A ideia de racionalidade limitada (bounded rationality) reco-nhece que os indivíduos não estão aptos a receber, armazenar e processar um grande volume de informações. Diante de deci-sões complexas, eles tendem a simplificar o problema e reduzir alternativas. Este conceito é de fundamental importância para a regulação dos contratos de consumo. As transações de con-sumo que importam em maiores quantias e valores, como, por exemplo, a compra de um carro ou a contratação de um plano de saúde ou previdência privada, muitas vezes envolvem relações que se estendem por um longo período. Ademais elas costumam ter natureza complexa, visto que envolvem compromissos de crédito, contratos de serviço, garantias, assistência técnica prolongada etc. É improvável que os consumidores ao tempo em que firmam um contrato estejam aptos a prever, a planejar todas as possíveis contingências futuras. Conforme já apontado anteriormente, esta impossibilidade de planejar o futuro é uma característica geral dos contratos contemporâneos, em especial dos contratos relacionais de consumo”11.
Assim, para reequilibrar tal situação de natural racionalidade limitada, o ordenamento jurídico nacional impõe, com base na boa-fé objetiva, o dever de que o fornecedor informe ao consumidor tudo aquilo que ele pode esperar do produto, bem como os riscos contra os quais ele deve se precaver. Ao cumprir com o dever de informar, o fornecedor quer que o consumidor seja trazido para um nível superior de capacidade cognitiva, ou para uma racionalidade equivalente à do fornecedor, fazendo com que, consequentemente, a contratação seja livre e, nesta acepção, justa.
Vê-se, portanto, que o legislador não abandona totalmente o dogma da vontade como paradigma de justiça contratual. Pelo contrário, diante da realidade fática, o legislador procura igualar as partes materialmente desiguais, pelo menos naquilo que é necessário à livre contratação. O fornecedor se transforma, portanto, em muito mais que um mero provedor de serviços e produtos; ele se torna um provedor de informação para que os consumidores possam contratar de forma livre e, consequentemente, digna12.
Não é demais lembrar que esta função do dever de informar, equilibrando partes a fim de viabilizar uma justa contratação, só está presente em dois momentos: antes e durante a formação do contrato. Não haveria sentido em se falar em função equilibradora do dever de informar durante a execução ou posteriormente ao contrato, pois aí o vínculo jurídico já está formado.
Foi com este intuito, portanto, que o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu uma série de deveres de informação pré-contratuais, fazendo constar até mesmo a forma pela qual a informação deve ser prestada. Neste contexto vale destacar as seguintes normas do CDC:
Art. 6º - “São direitos do consumidor: (...) II - a educação e
di-vulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contra-tações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (grifamos).
Art. 31 - “A oferta e a apresentação de produtos ou serviços
de-vem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentem à saúde e a segurança dos consumidores”.
Art. 66 - “Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produ-tos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa”. Não se olvide aqui o papel da publicidade na formação da vontade do consumidor. Como já destacado, a melhoria dos padrões de qualidade de vida implica a necessidade de desenvolvimento nacional, que quase impreterivelmente é traduzido em crescimento econômico (que abrange o crescimento do consumo). Um dos fatores importantes, mas não o único, que conduzem a este crescimento do consumo é, sem dúvida, a eficiência da publicidade. Seu papel fundamental é persuadir o consumidor a contratar determinado produto ou serviço, sem deixar de colocar à sua disposição informações que uma contratação livre.
O correto papel da informação publicitária afasta-se, consequentemente, da sugestão, que é descrita pelo Prof. Alcides Tomazzetti Junior como “o ato ou a situação que provoca uma acentuada ou integral paralisia (senão mesmos supressão) do senso de discernimento e crítica da pessoa, conservando-se no entanto em níveis normais ou próximos da normalidade todas as suas outras funções psíquicas”13. A publicidade
sugestiva é, desta forma, abusiva na medida em que suprime ou falseia informação que, se transmitida ao consumidor, o levaria a não contratar ou, pelo menos, contratar de forma diversa. A dicção do art. 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor não deixa dúvidas sobre o caráter informativo, e não sugestivo, da publicidade, reconhecendo a importância desta última na formação do contrato. Confira-se:
Art. 37, § 1º - “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comu-nicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por, qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
Assim, resta claro que dentro do sistema de proteção ao consumidor o legislador preencheu o conteúdo de uma cláusula que poderia ser geral e abstrata, a boa-fé, determinando até mesmo quais informações serão essencialmente fornecidas à parte vulnerável e qual a forma pela qual esta informação será transmitida. É por isto que a informação deve ser transmitida de maneira eficiente, ou seja, de forma clara com conteúdo compreensível e suficiente, possibilitando a livre escolha do consumidor. Desta forma, a performance do dever de informar deve levar em conta a sua função, que é a de ser instrumento da justiça contratual.
Estando clara esta primeira função do dever de informar especialmente nas fases pré-contratual e de formação do contrato, qual seja, permitir a contratação livre, resta-nos averiguar neste momento qual a sanção imposta pela lei àquele que o descumprir. A resposta parece ser intuitiva. Caso não seja adequadamente informado sobre o conteúdo de suas obrigações e sobre aquilo que legitimamente pode esperar do produto ou do serviço, o consumidor não se encontra vinculado ao que houvera prometido. Esta é a clara dicção do artigo 46 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
Art. 46 - “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.
Como veremos a consequência do descumprimento do dever de informar pode ir além, possibilitando a rescisão do contrato. Entretanto, parece-nos que este outro efeito está mais ligado a uma segunda função do dever de informar e, por isto trataremos do assunto no tópico a seguir.
(b) O Dever de Informar na Função de Prevenir Prejuízos.
Como visto o dever de informar, como decorrência da boa-fé objetiva, tem ainda a função de evitar que vínculo obrigacional seja fonte de prejuízos para quaisquer das partes. As informações prestadas ao consumidor devem orientá-lo, portanto, sobre as características dos produtos e serviços ofertados, sobre a sua forma de utilização e sobre os riscos que lhes são inerentes. Esta segunda função do dever de informar difere-se, assim, da primeira por estar muito mais relacionada ao princípio “altere non
laedere” (“a ninguém lesar”) do que à liberdade contratual propriamente dita.
Ora, se uma das decorrências claras da boa-fé, e do dever de informar que dela se desdobra, é a prevenção de prejuízos”, não há como se negar que o Código de Defesa do Consumidor agiu bem ao deixar tal regra clara em seu artigo 6º, VI. Confira-se:
Art. 6º - “São direitos básicos do consumidor: (...) VI a efetiva
prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
indivi-duais, coletivos e difusos” (grifou-se).
Pois bem. Mas quais prejuízos seriam evitados pela correta, clara e suficiente informação? Dada a sistemática adotada pelo Código de Defesa do Consumidor,
parece ser razoável dividir estes prejuízos evitáveis em dois grupos distintos. Haveria um prejuízo imanente à contratação e outra alheio a ela.
Os primeiros prejuízos seriam aqueles “imanentes” à contratação. São aqueles danos que o consumidor experimenta por ter contratado um produto ou um serviço que não desejaria se soubesse de suas reais qualidades. Assim, se a contratação corresponde a um automóvel anunciado com determinadas características, mas a entrega corresponde a um veículo com outras características, o consumidor sofre dano equivalente ao preço pago.
Os outros prejuízos são, por assim dizer, “mediatos”, ou seja, alheios ao que se despendeu para a contratação. Bens, patrimoniais ou não patrimoniais, do consumidor podem ser atingidos pelo descumprimento do dever de informar. Assim, a ausência de informação sobre o conteúdo de um filme que contenha, por exemplo, cenas de violência podem lesionar bens não patrimoniais de menores (integridade psicológica), sendo claro que tal dano não pode ser resumido aos valores envolvidos na contratação.
Ademais, cabe frisar que a classificação ora adotada toma como base apenas a sistemática proposta pelo Código de Defesa do Consumidor e não diferenças ontológicos na natureza do prejuízo. Com efeito, a diferença da classificação proposta reside na relação do dano experimentado pelo consumidor com aqueles bens que inicialmente estavam envolvidos na relação de consumo.
Esta classificação dos tipos de prejuízos que podem ser evitados com a adequada informação do consumidor é importante, pois para cada um deles o Código de Defesa do Consumidor reservará uma consequência jurídica diversa. Eis aí a utilidade da classificação proposta: a correta inteligência da sistemática adotada pelo sistema de proteção ao consumidor.
É assim, portanto, que nos casos de prejuízo meramente contratual, o Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor (i) a devolução do preço eventualmente pago caso ele tenha sido levado a ter falsas expectativas sobre o produto ou serviço; (ii) o abatimento no preço quando a má prestação das informações trouxeram como consequência o pagamento de quantia superior ao valor do bem; ou (iii) a substituição do produto ou reexecução do serviço para que estes se adequem às informações prestadas. É esta a clara dicção dos artigos 18 e 20 do CDC:
Art.18 - “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de quali-dade ou quantiquali-dade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim
como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indica-ções constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas os variações decorrentes
de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das
partes viciadas.
§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em per-feitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço”.
Art. 20 - “O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qua-lidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com
as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária,
podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabí-vel; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço” (grifou-se).
Já naqueles casos em que o prejuízo experimentado pelo ultrapassa a esfera contratual (mediatos), atingindo-lhe bens outros que não estavam inicialmente envolvidos na relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor assegura a sua efetiva reparação, o que envolve a indenização das perdas e danos bem como a compensação dos danos morais. Neste sentido, os artigos 12 e 14 são claros:
Art.12 - “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
infor-mações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos” (grifou-se).
Art.14 - “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos” (grifou-se).
Ou seja, a fim de evitar que prejuízos imanentes ou mediatos ocorram, o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor o dever de informar eficientemente, possibilitando ao consumidor uma escolha livre e alertando-o sobre os riscos do produto ou serviço. Para o descumprimento de tal dever, são impostas as sanções jurídicas acima destacadas.
Assim, de acordo com a sistemática adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, o dever de informar cumpre a função de evitar tantos os danos imanentes (contratuais) como os mediatos. E neste sentido, não se pode dizer que o dever de informar esteja presente apenas na fase pré-contratual, mas também na fase de conclusão e execução do contrato e até mesmo após o seu fim. E a mero título exemplificativo, vale lembrar que um dos claros exemplos de dever de informar após a conclusão contratual com base na prevenção de danos ao consumidor envolve o procedimento de “recall”14.
Até aqui procuramos dissecar a dinâmica inerente ao direito de informar à luz de suas duas funções básicas, a de possibilitar a contratação livre e a de prevenir prejuízos. Mas para que se possa ter uma visão adequada do dever de informar, deve-se ademais, analisar as formas pelas quais ele pode deve-ser inadimplido. Esta análideve-se nos possibilitará, ao final, visualizar qual o conteúdo da informação que deve ser passada ao consumidor.
IV. O Conteúdo do Dever de Informar.
O Código de Defesa do Consumidor trata o cumprimento do dever de informar numa base meramente dicotômica. Ou o dever é cumprido, e não há consequências jurídicas, ou o dever não é cumprido e aí se tem um vício ou um defeito de informação. Estes casos de não cumprimento do dever de informar poderiam ser chamados simplesmente de ineficiência informativa, pois neles a informação não foi passada ou, se passada, não foi compreendida pelo consumidor. Em outras palavras, a informação não eficiente é aquela que não atinge o seu fim.
Mas algo ainda deve ser dito acerca da diferenciação das ineficiências em vícios e defeitos, pois esta é a nomenclatura adotada pela lei brasileira. No primeiro caso, o de vício de informação (arts. 18 e 20 transcritos acima) dá origem a danos imanentes ou circunscritos à contratação. Já no segundo caso, o de defeito (arts. 12 e 14 acima mencionados), a falha no cumprimento do dever de informar origina danos mediatos, isto é, em bens jurídicos que não eram inicialmente abrangidos pela relação jurídica de consumo. Tal divisão das ineficiências informativas em vício ou defeito leva em consideração, portanto, a sua consequência para o patrimônio dos consumidores.
Outras classificações, entretanto, podem ser propostas. Uma classificação que leve em conta, por exemplo, a qualidade das informações transmitidas ao
consumidor pode-se revelar muito útil para compreendermos o que exatamente deve ser transmitido ao consumidor para que ele possa se precaver de danos e contratar livremente. Assim, pode-se dizer que pode haver: (i) falta total de informações; (ii) insuficiência das informações prestadas; e (iv) informações suficientes ou eficientes e (iii) hipereficiência.
Interessa-nos a princípio apenas analisar as três hipótese ligadas à ineficiência das informações prestadas (falta, insuficiência e hipereficiência). A falta ou a insuficiência são os tipos de ineficiência mais comuns, sendo constatados com a omissão, total ou parcial, daqueles dados que permitiriam ao consumidor decidir acerca da contratação bem como precaver-se contra eventuais danos. Por outro lado, os casos de hipereficiência não são assim tão comuns. A identificação deste último tipo de violação ao dever de informar pode ser atribuída ao Prof. Alcides Tomasetti Junior15. Para ele haveria vício ou defeito por hipereficiência quando as informações
são prestadas em quantidade tamanha que ao consumidor torna-se difícil distinguir quais os aspectos que realmente lhe parecem ser importantes para a contratação. Estes vícios, entretanto, tendem a ser mais frequentes na praxe comercial, especialmente porque a circulação de informações torna-se a cada dia mais fácil e mais barata. Com efeito, não são raros os exemplos, sobretudo nas redes de computação, onde é exigido consumidor a aceitação de contratos enormes, cuja leitura demandaria horas. E estas práticas não possibilitam ao consumidor distinguir o que é importante daquilo que não o é.
Mas qual seria, então, o grau ou a medida da eficiência? Qual a qualidade que deve ser atribuída à informação prestada ao consumidor para que não haja vício ou defeito? O Código de Defesa do Consumidor se vale de expressões vagas para definir a eficiência da informação, mas de um modo geral pode-se dizer que suficiente é a informação que transmite ao consumidor uma legítima expectativa sobre os fins e usos do produto ou do serviço oferecido. Esta fórmula geral de eficiência pode ser extraída dos seguintes artigos do CDC:
Art. 12, § 1º - “O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se
esperam; III - a época em que foi colocada em circulação”.
Art. 14, § 1º - “O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos
que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi
fornecido”.
Art. 18, § 6º - “São impróprios ao uso e consumo: I - os pro-dutos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os propro-dutos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que,
por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam” (grifou-se).
Art. 20, § 2º - “São impróprios os serviços que se mostrem
inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam,
bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade”.
Melhor explicando, tem-se que a lei considera impróprio ou defeituoso aqueles produtos ou serviços que não atendam aos fins, ou que não tenham o uso, que deles razoavelmente se espera. Ao fornecedor impõe-se, portanto, a obrigação de entregar serviços ou produtos que atendam às expectativas legítimas de seus consumidores16.
O problema resume-se, consequentemente, na razoabilidade das expectativas do consumidor. Pois bem. Em termos de contratação, podemos dizer que a expectativa corresponde a uma ideia formada sobre um produto ou um serviço antes mesmo de se ter acesso ou contato a estes produtos e serviços. A origem das expectativas só pode ser, assim, encontrada na própria pessoa ou fora dela. Ou o consumidor já vivenciou experiências semelhantes no decorrer de sua vida, e isto lhe dá a ideia sobre o que está prestes a contratar, ou outras pessoas lhes passaram informações, conhecimentos e opiniões sobre tais serviços e produtos. Temos, consequentemente, que a expectativa só deixa de ser razoável quando ela não corresponde à experiência pessoalmente adquirida ou quando ela não corresponde às informações fornecidas. Assim, não atende às expectativas de consumo, uma faca que não corte.
É justamente neste ponto que entra a importância da informação. O fornecedor tem obrigação de esclarecer ao fornecedor todas as informações relativas às características e aos riscos de seu produto ou serviço a fim de que (i) o consumidor não crie expectativas errôneas sobre a contratação que realizará e (ii) eventuais expectativas errôneas já existentes na mente do consumidor sejam afastadas. Tome-se o exemplo da faca novamente e Tome-se poderá visualizar melhor o problema. A
expectativa geral, presente em toda a população, é de que facas cortem. Uma faca de cozinha que não corte será considerada defeituosa, pois afinal ela não atende ao fim que legitimamente dela se espera. Isto impede, portanto, que facas de enfeite não cortantes sejam vendidas? A resposta, que pode ser dada até mesmo intuitivamente, é a negativa. Facas que não cortam podem ser vendidas. Entretanto, é dever de seu fornecedor informar que a utilidade de seu produto é diversa daquela razoavelmente esperável.
Ou seja, a informação é correta e eficiente quando não cria, mas afasta, uma expectativa incorreta que o consumidor fazia sobre o produto, seus fins e suas utilidades. Neste sentido, vale destacar que Iain Ramsay já asseverou que “a ‘via informativa’ leva em consideração as preferências existentes, partindo-se do entendimento que, corrigindo-se os erros de informação, alcançar-se-á a soberania do consumidor”17. A lição de Alcides Tomasetti Junior não destoa de tal afirmação:
“As disfunções do mercado (...) são, na sua maior parte, expli-cáveis em suas manifestações e suscetíveis de modificações ao nível de minoração e/ou correção, pelo intermédio de aplicações progressivas do modelo de transparência potenciado pela difusão de informação suficiente nas relações jurídicas de consumo”18.
A verdade deve estar acessível ao consumidor para que ele possa fazer livremente suas escolhas, bem como se prevenir adequadamente de eventuais danos. Dispor tal verdade, informando o consumidor, é conduta esperável e devida pelos fornecedores, com base na boa-fé objetiva, como vimos demonstrando no decorrer deste trabalho.
Isto equivale a dizer que o fornecedor cumpre seu dever de informar eficazmente quando a o consumidor sabe o que pode esperar do produto ou serviço que lhe é oferecido. Por outro lado, ao não informar eficazmente o consumidor, o fornecedor contraria a boa-fé objetiva frustrando a legítima expectativa de seus consumidores e obtendo vantagem econômica que não obteria caso todas as informações sobre seu produto ou serviço estivessem à disposição da coletividade consumidora. Justamente por isto o Código de Defesa do Consumidor sanciona a falha de informação.
Mas antes de concluir o tema, algumas outras considerações devem ser tecidas sobre o conteúdo das informações que devem ser prestadas pelo fornecedor. E aqui passamos a entrar no campo das limitações impostas ao dever de informar.
Questiona-se frequentemente se o fornecedor estaria obrigado a divulgar, em nome da boa-fé, que o mesmo produto que é por si oferecido também é vendido no estabelecimento de seu concorrente por preço menor. A resposta parece a tal questão parece ser negativa, pois a boa-fé não é sinônimo de altruísmo, mas de honestidade
e de atuação em conformidade com padrões socialmente aceitos. Há de se convir, entretanto, que não uma obrigação jurídica nem social de altruísmo19. E neste ponto
não seria incorreto afirmarmos que existe para o consumidor o dever de se informar minimamente antes de celebrar qualquer contratação.
Da mesma forma, não parece razoável que o fornecedor seja obrigado a informar mesmo aqueles fatos cunho conhecimento seja notório e que integrem, assim, a legítima expectativa de qualquer consumidor. Que facas cortam todos nós sabemos e, por isto, o fornecedor estaria eximido de informar tal fato na embalagem de seu produto. A boa-fé não impõe o dever de que o fornecedor transmita experiências mínimas de vida aos consumidores para que estes formem, assim, corretas expectativas sobre seus produtos ou serviços. Exigir o contrário seria ignorar que o princípio da boa-fé não se aplica apenas aos fornecedores, mas também aos consumidores. Não encontra amparo jurídico o consumidor que age de má-fé, alegando que sua expectativa não foi atendida e que danos lhe foram causados, quando tal expectativa diverge daquela comum à uma série de consumidores em situações semelhantes.
Por isto é acertada a conclusão de que a expectativa a ser atendida pelo fornecedor não deve ser exclusivamente subjetiva, pois, como a lei deixa claro, apenas aquelas expectativas razoáveis deverão ser satisfeitas. E razoabilidade pressupõe padrões objetivos de conduta reiterada num mesmo grupo social.
VI. Conclusão.
Viu-se que o dever de informar é decorrência direta da boa-fé objetiva, entendido como um dos princípios fundamentais das relações de consumo. A informação prestada pelo fornecedor ao consumidor deve ser eficiente, ou seja, cumprir suas funções que são a viabilização da contratação livre e a efetiva prevenção de danos para o consumidor. A informação eficiente, ademais, não deve criar expectativas errôneas no consumidor, mas, pelo contrário, deve afastá-las. Isto não implica, entretanto, na obrigação de se fornecer toda e qualquer informação ao consumidor, que deve agir de boa-fé e procurar se informar minimamente sobre a contratação que irá realizar.
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Notas
1 Neste sentido, Czerna (op. cit, p. 14) assim trata do tema, citando Guido De Ruggiero (RUGGIERO, Guido
de. Rinascimento, Riforma e Contrariforma, vol. I, p. 138/9): “Expressão de uma intuição mais luminosa são as palavras de Guido de Ruggiero; ‘Não é somente uma predeterminação natural que leva o homem, pelo fato de sua posição média na criação, a ser a síntese do universo, mas uma atividade livre, que não exercida conforme a natureza pode torná-lo bruto. Portanto ele não é uma mera essência média, mas uma atividade mediadora, que tem em sai razão, e por consequência também a responsabilidade da sua própria obra’”.
2 Art. 3º, Constituição Federal - “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...)
II - garantir o desenvolvimento nacional”.
3 Art. 49, CDC. Além disto, é de crucial importância para o correto entendimento do direito à reflexão as seguintes
lições de Alberto do Amaral Júnior: “A exigência de divulgar informações verdadeiras a respeito dos diferentes produtos e serviços colocados no mercado é insuficiente para garantir a proteção do consumidor se não lhe é deixado tempo necessário à formação livre e esclarecida da vontade. O interesse do consumidor em receber informações somente se justifica se ele dispõe de tempo suficiente para assimilá-las ou apreciar o seu alcance” (AMARAL JÚNIOR, Alberto. Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda. São Paulo: RT, 1993, p. 159).
4 O Prof. Antônio Junqueira de Azevedo ao prefaciar o livro de Marcelo Guerra Martins assim se posiciona sobre o
tema: “Portanto, procurando sintetizar, entre os princípios contratuais, além dos três antigos, ligados à autonomia da vontade - o princípio de liberdade contratual, o de obrigatoriedade dos efeitos, ou do pacta sunt servanda, e o da relatividade dos efeitos -, há, hoje, outros dois: o da boa-fé e o do equilíbrio contratual conjugado à proteção da parte mais fraca. Os três primeiros, antes, eram absolutos e, hoje, estão ora reforçados ora controlados pelos outros dois. A boa-fé funciona, em matéria contratual para interpretar, suprir ou corrigir o contrato (além de atuar nas fases pré e pós contratual), e o princípio do equilíbrio, limitado aos contratos sinalagmáticos, atua, através de figuras causais, das quais as mais importantes são a lesão, na fase de formação, e a revisão por alteração de circunstância, na fase de execução. A autonomia corresponde à ideia de que dar regras para si mesmo faz parte do desenvolvimento da dignidade humana e da livre iniciativa (princípios constitucionais) mas essa liberdade tomada com exclusividade nem sempre levará à solução justa, daí os outros dois princípios, que supõem o contrato como valor social - também princípio constitucional” (MARTINS, Marcelo Guerra. Lesão Contratual no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2001).
5 José de Oliveira Ascensão ao tratar sobre a cláusula “rebus sic stantibus” assim trata da questão: “O contrato
vinculava e isso era justo; mas se as circunstâncias se alterassem profundamente, o contrato poderia deixar de vincular, desde que essa alteração ferisse a justiça contratual. Essa maneira de ver estava ligada a uma preocupação substancialista, que levava o direito a preocupar-se com a substância dos contratos. Os contratos não só pelo consentimento, mas porque fundavam uma relação justa” (ASCENSAO, José de Oliveria. Direito Civil Teoria Geral. Acções e Factos Jurídicos. Vol. II. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 409).
6 Art.. 4 - “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (Art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.
7 Luís Renato Ferreira da Silva é claro a este respeito: “Com a objetividade do princípio busca-se afirmar os valores
éticos, sociais, econômicos que vão preencher o conteúdo da cláusula geral da boa-fé que são apanhados pelo aplicador/intérprete no que pode ser constado na sociedade. Seu conteúdo é retirado dos costumes do tráfico jurídico, ou no critério do homem médio (diligens pater familias), ou nas expectativas razoáveis dentro de uma dada sociedade. Ao falar-se em boa-fé objetiva pensa-se nela como um standart jurídico apreensível no contexto em que a conduta examinada se dá” (apud MARTINS, Marcelo Guerra. Lesão Contratual no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2001).
8 Eros Roberto Grau destaca que “os princípios obrigam seus destinatários igualmente, sem exceção, a cumprir as
expectativas generalizadas de comportamento (...) A prestação jurisdicional orientada por princípios (= normas) - anota Habermas - deve decidir qual pretensão e qual conduta são corretas em um dado conflito, e não como equilibrar bens ou relacionar valores. A validade jurídica do juízo tem o sentido deontológico de um comando e não o sentido teleológico do que podemos alcançar sob dadas circunstâncias no horizonte dos nossos desejos; o que é melhor para nós em um determinado ponto não coincide eo ipso com o que é igualmente bom para todos” (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 1996, p.79).
9 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A Boa-fé a Violação Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p. 19.
10 Para uma melhor compreensão das características do pós-modernismo, especialmente em relação aos aspectos
jurídicos, vide artigo do professor Antônio Junqueira de Azevedo intitulado “O Direito Pós-Moderno e a Codificação” (in Revista de Direito do Consumidor, n. 33. São Paulo: RT, jan-mar/2000, p. 123).
11 MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Direito à Informação nos Contratos Relacionais de Consumo. In Revista
de Direito do Consumidor, n. 35. São Paulo: RT, julho-set/2000, p. 113.
12 A informação possibilita a contratação livre, não opressora, e, portanto, digna. Nesta medida é correto afirmar
que o dever do fornecedor corresponde ao direito do consumidor de ser informado. Tal direito a informação não se limita a um direito de fundamento meramente legal, mas sim constitucional na medida em que valoriza a dignidade humana (artigos 1º, III, e 5º, XIV, CF). E neste aspecto, o consumo é parte de um espectro maior, a cidadania.
13 TOMASETTI JUNIOR, Alcides. O Objetivo de Transparência e o Regime Jurídico dos Deveres e Riscos de
Informação nas Relações Negociais para Consumo. In Revista de Direito do Consumidor, n. 4. São Paulo: RT, 1992, p. 52.
14 Neste sentido, vale destacar a prescrição do art. 10, §1o., CDC: “O fornecedor de produtos e serviços que,
posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários”.
15 Alcides Tomasetti Junior. op. cit. , p. 58.
16 No consumo vale o princípio do caveat praebitor, (o vendedor que se acautele), e não o caveat emptor. Neste
sentido, confira-se Alcides Tomazetti Junior, op. cit., p. 61.
17 RAMSAY, Iain. O Controle da Publicidade em um Mundo Pós-Moderno. Trad. Míriam de Almeida Souza. In
Revista de Direito do Consumidor, n. 4. São Paulo: RT, 1992, p. 26.
18 Alcides Tomazetti Junior, op. cit., p. 58.
19 Embora não tratem especificamente de direito do consumidor, mas de direito civil, as lições de José Oliveira
Ascensão são neste sentido: “Particularmente há de se conjugar estes deveres com o dolus bonus: é difícil fazer admitir que o comerciante deva informar o potencial cliente dos locais onde se vende produto mais barato que o seu. Pode-se assim concluir com Almeida Costa que a esfera de acção do art. 227/1 começa onde termina a do art. 253/2 - portanto, no limite do dolo tolerado” (op. cit., p. 371).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2007002009202-1
Requerente - Governador do Distrito Federal Requerido - Secretário de Saúde do Distrito Federal Relator - Des. João Mariosi
Conselho Especial
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL Nº 3.977/2007 - INICIATIVA DE PARLAMEN-TAR - PATRIMÔNIO CULTURAL DO DISTRITO FEDERAL - EXISTÊNCIA DE DECRETO COM O MESMO CONTEÚDO DA NORMA - ALEGADA AFRONTA AOS ARTIGOS 71, § 1º, IV, 100, X e 151, I, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL - INOCORRÊNCIA.
1 - Não há inconstitucionalidade formal por vício de competência quando a Câmara Legislativa do Distrito Federal legisla sobre o patrimônio cultural do ente federado, porquanto o artigo 71, da Lei Orgânica, para o qual remete necessariamente o artigo 100, inciso VI, enumera, nos incisos de seu parágrafo 1°, as compe-tências privativas do Governador do Distrito Federal, dentre as quais, não há referencia às matérias tratadas na Lei Distrital questionada, ao contrário, tal artigo ao não ser específico, coloca tal matéria dentre as atribuições gerais do Poder Legislativo local. 2 - Ausente pecha de inconstitucionalidade se a lei impugnada normatiza situação consolidada no âmbito da Administração do ente Federativo há mais de quatro anos, por meio de decreto do chefe do Poder Executivo.
3 - Ação julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, João Mariosi - Relator, Romão C. Oliveira - Vogal, Dácio Vieira - Vogal, Mario Machado - Vogal, Carmelita Brasil - Vogal, Sandra De Santis - Vogal, Humberto Adjuto Ulhôa - Vogal, Flavio Rostirola - Vogal, Vera Andrighi - Vogal, Silvanio Barbosa dos Santos - Vogal, Nívio Gonçalves - Vogal, Otávio Augusto - Vogal, sob a presidência do Desembargador Otávio Augusto, em
proferir a seguinte decisão: rejeitada a preliminar de incompetência, por maioria. No mérito, julgou-se improcedente o pedido, em decisão unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 16 de novembro de 2010.
RELATÓRIO
O Governador do Distrito Federal propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, na qual pede declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 3.977, de 29 de março de 2007, que “institui o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimônio artístico, cultural e histórico do Distrito Federal”, porquanto contrária aos artigos 71, § 1º, IV, 100, X e 151, I, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
O requerente aponta a ocorrência de vício formal, porque a norma impugnada, de autoria parlamentar, é de iniciativa do chefe do Poder Executivo.
Aduz haver vício material, consistente na ausência de previsão orçamentária para fazer frente às despesas idealizadas pela lei atacada.
Assevera, por fim, que houve ofensa ao princípio da separação dos poderes. O Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal defende a constitucionalidade da norma (fls. 13/19 e 64/65).
A Procuradoria-Geral do Distrito Federal pugna pela procedência do pedido de inconstitucionalidade (fls. 22/26 e 67/71).
Em seu parecer, o Ministério Público oficia pela improcedência do pedido (fls. 28/36 e 72).
A liminar foi deferida para suspender a eficácia da lei impugnada com efeitos ex nunc, consoante acórdão de fls. 47/54.
É o relatório.
VOTOS PRELIMINARES
Des. João Mariosi (Relator) - Senhor Presidente, reedito a questão da
incompetência deste Tribunal.
Dada a existência de um quorum diferenciado, motivado pela Emenda 45 à Grande Emenda da Constituição de 1987 em 1988, renovo, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999.
Assim sendo, é mister que se examine a constitucionalidade do referido texto. E somente após a decisão incidental é que se deve prosseguir o julgamento. Não há que se invocar o princípio de que se pode afastar o incidente e prosseguir-se no julgamento.
Para alguns julgadores há a intromissão da União - intervenção - ao se intrometer na redação da Lei Orgânica do Distrito Federal. Seria, para eles, o local próprio para se inserir os habilitados a proporem o pedido de inconstitucionalidade.
A insinuação e intromissão do Executivo federal no Distrito Federal fere o princípio do equilíbrio dos entes públicos. Pior. Fazendo-o como foi feito, acabou dando competência a algumas entidades para incoar a Ação Direta de Inconstitucionalidade, fazendo nova intromissão, via indireta, na Constituição Federal, única com atribuição para fixar competência do TJDFT.
A Lei Federal 9.868/99 é inconstitucional também quando modifica, conforme o art. 30, o artigo 8º da Lei de Organização Judiciária. Ora, a Lei de organização judiciária é de iniciativa exclusiva deste Tribunal. A concessão de hoje em busca de uma simetria assimétrica é o início do desmoronamento do Poder Judiciário, que forma o tripé harmônico do governo democrático social de direito.
Se antes se tratava de proposta, agora o procedimento é na forma regimental. As inconstitucionalidades são muitas.
No entanto, no que interessa o artigo 30 da Lei 9.868/99, alterou o artigo 8º da Lei 8.185/91, e tais modificações foram mantidos na Lei 11.697/2008 - Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios, impondo in verbis:
Art. 8º compete ao Tribunal de Justiça I - processar e julgar originariamente
n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica;
III - somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial, poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigência em decisão de medida cautelar. ...
§3º. São partes legítimas para propor a ação direta de inconsti-tucionalidade:
I - o Governador do Distrito Federal; II - a Mesa da Câmara Legislativa; III - o Procurador-Geral de Justiça;
IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal; V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais; VI - os partidos políticos com representação na Câmara Legis-lativa.
§4º - Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições:
I - o Procurador-Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade; II - declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das providências necessárias.
§5º - Aplicam-se no que couber ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.”
Registre-se que esta lei de iniciativa do Poder Executivo teve como origem o Projeto de Lei 2.960/97. Tinha como escopo o processo e julgamento das duas ações: de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade.
O objetivo da Lei era ter eficácia erga omnes e dar efeito vinculante à decisão.
Colimava-se antecipar o texto de Emenda Constitucional que se encontrava na Câmara PEC nº 96-A, art. 15, §2º e que hoje se encontra no Senado, que diz:
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribu-nal Federal nas ações direta de inconstitucioTribu-nalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Dep. Zulaiê Cobra - Relatora).
Já o efeito vinculante das ações declaratórias se encontra no atual texto constitucional, após Emenda 3, art. 102, §2º.
Este efeito, portanto, infraconstitucional atribuído à decisão deste Conselho não encontra eco na Constituição, mas aqui é atribuído ao STF e, por extensão, ao TJDFT.
É sabido que o efeito vinculante deve surgir da partenogênese constitucional,
ex nihilo, uma dispositio ex novo como forma de amordaçar o Judiciário e de obrigar o
Legislativo a fazer a Emenda. Em nível local isto implicaria a perda do controle difuso das normas atribuído desde ao Juiz Substituto até as Câmaras e Turmas.
