CAPÍTULO 2 O ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
2.1 TUTELA PROTETIVA DO CONSUMIDOR. CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
2.1.1 Vulnerabilidade do consumidor. Desdobramento do mandamento constitucional da isonomia
O Código de Defesa do Consumidor, diante da constatação de verdadeira desigualdade entre as partes, foi concebido como lei “privilegiadora”, privilegiadora não no sentido etimológico da palavra, mas no intuito de instituir garantias tendentes a restabelecer uma situação de manifesto desequilíbrio.
Outrossim, objetivando dar concreção ao princípio constitucional da igualdade, confere tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades, pelo que pretende a obtenção da igualdade material, ou seja, que a parte mais forte da relação (fornecedor) não se sobreponha à mais fraca (consumidor).
A fragilidade do consumidor no mercado de consumo é muito bem evidenciada por Leonardo Roscoe Bessa, que aponta que os fornecedores se valem de técnicas abusivas de vendas, de publicidades agressivas, da criação de necessidades de consumo, tudo em manifesto prejuízo do consumidor, que visivelmente torna-se a parte mais fraca da relação:
Principalmente nas três últimas décadas, o consumidor tem deixado de ser uma pessoa para se tornar apenas um número. Surgem, diariamente, novas técnicas e procedimentos abusivos de venda de produtos e serviços. As publicidades, a cada dia, informam menos e, em proporção inversa, abusam de métodos sofisticados de marketing, o que resulta em alto potencial de indução a erro do destinatário da mensagem e, até mesmo, na criação da necessidade de compra de bens e serviços absolutamente supérfluos93.
Essa debilidade do consumidor em face do fornecedor é reconhecida no artigo 4°, I, do Código de Defesa do Consumidor, na forma de princípio geral a reger todas as relações de consumo.
Observe-se que esta “situação jurídica de inferioridade do consumidor perante o fornecedor no mercado de consumo é presunção iure et de iure”94, não admitindo prova em contrário, pelo que se conclui que todo consumidor, sem exceção, é tido como vulnerável em face do fornecedor. É justamente essa vulnerabilidade,
93 BESSA, Leonardo. Fornecedor Equiparado, p. 129.
94 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo, p. 84.
reconhecida no artigo 4°, I, do Código de Defesa do Consumidor, que fundamenta a concessão de tutela diferenciada a este sujeito.
Para que não restem dúvidas, importante consignar que apesar de ordinariamente as expressões vulnerabilidade e hipossuficiência serem utilizadas como sinônimas, o legislador consumerista empregou-as em sentido diverso. A vulnerabilidade, prevista no artigo 4°, I, do Diploma Consumerista, como já visto, é o reconhecimento da debilidade de todos os consumidores em face dos fornecedores, constituindo-se em preceito de ordem material. A hipossuficiência, por sua vez, é traço individual de alguns consumidores, apresentando-se como requisito para a concessão da inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pelo que é preceito de ordem processual, verificado quando o consumidor, no caso concreto e considerado individualmente, apresenta debilidade para a produção de provas95.
Conclui-se, então, que o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo “é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Significa que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Esta fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta”96 e decorre de três aspectos: vulnerabilidade fática ou econômica, técnica e jurídica97.
A vulnerabilidade fática ou econômica do consumidor se dá em decorrência da formação de grandes grupos de fornecedores, os quais criam mecanismos de controle de preços e que, ainda, têm enorme capacidade de publicidade, esta que induz o consumidor a desejos e necessidades no tocante a produtos e serviços postos no mercado de consumo98.
95 Corroborando esta posição, exemplificativamente, vê-se o escólio de: LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo, p. 85; MARINS, James.
Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, p. 66; e KHOURI, Paulo R. Roque A..
Direito do Consumidor, p. 35.
96 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p.125.
97 A doutrinadora Cláudia Lima Marques aponta, ainda, uma quarta forma de vulnerabilidade do consumidor, a informacional. (MARQUES, Cláudia Lima. Em BENJAMIN, Antônio Herman.
Manual de Direito do Consumidor, p. 71).
98 Em julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, reconheceu-se que a “supremacia da necessidade do bem” implicava em vulnerabilidade fática do consumidor (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Recurso Especial n.º 476.428, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgamento 09.05.2005).
A vulnerabilidade técnica, por sua vez, verifica-se pelo fato de que o consumidor “não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviço”99. Ou seja, na medida em que o fornecedor detém os conhecimentos técnicos e profissionais da sua atividade e o consumidor não os detém, verifica-se de forma ululante a vulnerabilidade técnica deste em relação àquele.
Finalmente, a vulnerabilidade jurídica verifica-se diante da apresentação de contratos de adesão aos consumidores, os quais, invariavelmente, possuem regras desiguais e, muitas vezes, elaboradas sem os esclarecimentos suficientes, dificultando a interpretação e a correta manifestação de vontade do consumidor.
Além do fato de que, geralmente, o fornecedor possui assistência jurídica preparada para os confrontos judiciais e extrajudiciais, ao contrário do consumidor100.
Como última observação, consigna-se que a vulnerabilidade não perquire a situação econômica do consumidor, pelo que tanto o consumidor rico como o consumidor desafortunado economicamente serão considerados vulneráveis, nos termos do artigo 4°, I, do Código de Defesa do Consumidor.
Verificados os contornos da vulnerabilidade esculpida no artigo 4°, I, do Código de Defesa do Consumidor, este princípio (e, consequentemente, o princípio constitucional da isonomia) deve permear toda a análise do microssistema de consumo, possibilitando, assim, definir o seu âmbito de incidência.
Isso porque “o grande desafio do interprete e aplicador do CDC, como Código que regula uma relação jurídica entre privados, é saber diferenciar e saber ‘ver’
quem é comerciante, quem é civil, quem é consumidor, quem é fornecedor, quem faz parte da cadeia de produção e quem retira o bem do mercado como destinatário final, quem é equiparado a este (...)”101.
99 MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.145.
100 O judiciário já reconheceu que a “a natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido” entre as partes implicava em vulnerabilidade jurídica do consumidor (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Recurso Especial n.º 476.428, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgamento em 09.05.2005)
101 MARQUES, Cláudia Lima. Em BENJAMIN, Antonio Herman. Manual de Direito do Consumidor, p. 65.
Assim, nas próximas seções, valendo-se do princípio da vulnerabilidade como norte, serão analisados os sujeitos que compõem as relações de consumo, delimitando o raio de incidência do Diploma Consumerista. Entretanto, antes de finalizar esta seção, como não se poderia deixar, far-se-á uma breve incursão sobre a teoria que dispõe que a tutela protetiva ao consumidor, ao contrário de representar o exercício do princípio da isonomia, privilegiando a parte mais fraca da relação, representa, unicamente, os interesses do capitalismo.