Vulnerabilidade do menor de 14 anos como absoluta

161 Idem, pg. 850.

162 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. Niterói : Impetus, 2011, pg. 655.

163 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado : parte especial. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pg. 718.

164 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 2, parte especial. 8ª Ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2010, pg. 615.

165 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato. Manual de Direito Penal, v. 2. 29ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012, pg. 411.

166 MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 2ª ed. rev. aual. e ampl. São Paulo: MÉTODO, 2014, pg. 907.

167 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 3, parte especial : dos crimes contra a dignidade

sexual a dos crimes contra a administração pública, (arts. 213 a 359-H). 10ª ed. São Paulo: Saraiva, pg. 105.

168 JESUS, Damásio de. Direito penal, 3º vol. : parte especial : dos crimes contra a propriedade imaterial a

dos crimes contra a paz pública. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pg. 156.

169 GOMES, Luis Flávio; CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal Parte Especial. 3ª ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2010, pg. 256.

170 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal : parte geral : parte especial. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pg. 850.

171 QUEIROZ, Paulo. Estupro de Vulnerável, artigo publicado em 02/04/2012, Disponível em <http://www.pauloqueiroz.net/estupro-de-vulneravel/>.

172 BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 4 : parte especial : dos crimes contra a

Dos que defendem esse posicionamento, Greco173 _{aparenta ser o mais enérgico. O} renomado jurista nos conta que, antes do advento da lei nº 12.015/2009, sempre foi a favor da natureza absoluta da presunção da violência e que as decisões judiciais que entendiam a presunção de violência como relativa, ignoravam que a lei penal havia determinado, de forma objetiva e absoluta, que uma pessoa menor de 14 anos, por mais que tivesse uma vida desregrada sexualmente, não possuía discernimento suficiente para se envolver em atos de cunho sexual. A flexibilidade de um dado objetivo como a idade não se justificava, uma vez que em inúmeras passagens, o Código Penal se vale tanto da idade da vítima quanto do próprio agente, seja para aumentar a pena, seja para levar a efeito algum cálculo diferenciado como, por exemplo, ocorre no art. 115 do Código Penal em que os prazos prescricionais são reduzidos em virtude da idade do agente.

Grecco continua sua crítica ao desrespeito ao limite estabelecido de 14 anos, o qual considerava um dado objetivo:

Dados e situações não exigidos pela lei penal eram considerados, no caso concreto, a fim de se reconhecer ou mesmo afastar a presunção de violência, a exemplo do comportamento sexual da vítima, do seu relacionamento familiar, da sua vida social etc. O que se esquecia, infelizmente, era de que esse artigo havia sido criado com a finalidade de proteger esses menores e punir aqueles que estupidamente, deixavam aflorar sua libido com crianças ou adolescentes ainda em fase de desenvolvimento.

Hoje com, louvor, visando acabar, de vez por todas, com essa discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº 12.015 de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade em que se encontra a vítima. Agora não poderão entender os tribunais de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos (pelo menos é o que se espera).174

Da mesma forma, Gonçalves175 _{defende que a criação do art. 217-A quis afastar} esse entendimento jurisprudencial e considerar, objetivamente, a prática de atos de cunho sexual com menor de 14 anos como estupro de vulnerável, sem poder-se falar em presunção relativa. É o que se pode concluir ao examinar o texto da Exposição de Motivos do Projeto de Lei do Senado n. 253/2004 que resultou na Lei de 2009:

Esse artigo, que tipifica o estupro de vulnerável, substitui o atual sistema de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que

173 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. Niterói: Impetus, 2011, pgs. 654 e 655. 174 Idem, pg 655.

175 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado : parte especial. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pg. 717 e 718.

é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquele que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática.

Esclareça-se que, em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos de proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual. Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais. Sendo assim, explica Greco176 _{que tendo a lei considerado o adolescente abaixo} dessa faixa etária absolutamente incapaz de se relacionar sexualmente "o tipo penal não está presumindo nada, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos."

Portanto, para Gonçalves177_{, caso uma moça menor de 14 anos concorde em ter} relação sexual, aquele que se relacionar com ela só poderá se eximir do delito de estupro de vulnerável, quando incorrer em erro de tipo, o qual deverá ser plenamente justificado por circunstâncias inescusáveis como a hipótese de a vítima, além de ter mentido a idade, apresentar desenvolvimento sexual precoce.

2.4.1.1 Comentários acerca da opinião de Greco

Embora o argumento de que a vida sexual pregressa da vítima não possa ser invocada como escusa para o crime de estupro de vulnerável tenha respaldo na jurisprudência e doutrina, a afirmação de Greco de que a lei penal anterior à reforma de 2009 quis tornar a presunção de violência absoluta, não se coaduna com os relatos de Hungria e outros autores da época da edição do Código de 1940, vide a exposição de motivos do Projeto Alcântara, bem como a posição de pelo menos importante parte da jurisprudência, ou, de acordo com Pierangeli, a maioria inconteste dos julgados. (ver o subcapítulo 1.4.2 - Presunção de violência no art. 224).

176 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. Niterói: Impetus, 2011, pg. 655.

177 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado : parte especial. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pg. 718.