Vulnerabilidade

Conforme visto anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor parte do pressuposto de que o consumidor é um sujeito vulnerável ao adquirir produtos e serviços, sendo ponto fundamental do diploma consumerista e, na prática, traduz-se na impossibilidade de o consumidor se manter imune a práticas lesivas sem que haja uma intervenção de órgãos ou instrumentos na sua proteção.

Em rápido levantamento histórico, é importante ressaltar como a economia mundial tem se modificado profundamente, especialmente em decorrência de avanços tecnológicos. Já afirmava Henry Ford, considerado o pai da produção em série, que “o consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte que seu elo mais fraco” (GRINOVER et al., 2001, p. 54).

Com a produção em larga escala, cujo pioneiro é justamente Henry Ford, e principalmente após a Segunda Guerra Mundial, o comércio se despersonalizou, e a vontade do consumidor nem sempre tem sido considerada, como ocorre nos contratos de adesão.

No âmbito das relações de consumo, o consumidor, de fato, a parte mais fraca, se for levado em consideração de que é os detentores dos meios de produção é quem dominam o mercado, isto é, eles quem determinam o que produzir, como produzir e para quem produzir, sem prejuízo da fixação da margem de lucro.

São por estas razões que o Poder Constituinte Originário instituiu no art. 170

da Constituição, as formas de intervenção do Estado na Ordem Econômica, colocando a defesa do consumidor como um de seus pilares imprescindíveis (inciso V). Intervenção estatal que se dá através dos órgãos administrativos e judiciais que serão analisados adiante.

Diante de todo o exposto, não se pode confundir a vulnerabilidade com hipossuficiência. De acordo com Gustavo Pereira Leite Ribeiro, citado por Júlio Moraes Oliveira, a vulnerabilidade:

É aferível somente diante do caso em concreto, pois constitui requisito exigido apenas como substituto da verossimilhança para que o juiz determine a inversão do ônus da prova em favor dos consumidores nas lides versando sobre a defesa de seus direitos, conforme dispõe o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. (RIBEIRO apud OLIVEIRA, 2014, p. 60).

Cláudia Lima Marques aponta em sua obra quatro espécies de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica, a fática e, mais recentemente, a informacional.

A vulnerabilidade técnica é aquela em que o consumidor não conhece as características específicas do produto ou serviço, sendo facilmente iludido com relação a estas especificações. São exemplos desta situação a aquisição, pelo consumidor, de um produto eletrônico com determinadas qualidades que julga ser as descritas, quando na verdade o produto é inferior; e aquela relação entre o médico e o paciente, em que aquele detém os conhecimentos técnicos dos procedimentos a serem realizados, e este é leigo no assunto.

A vulnerabilidade jurídica ou científica é aquela em que o consumidor não conhece os procedimentos jurídicos ou mecanismo de contabilidade e economia, como nos casos de cálculos de juros das operadoras de cartão de crédito ou de contratos bancários.

Na vulnerabilidade fática, o fornecedor possui, em razão de monopólio, fático ou jurídico, ou pelo grande poder econômico, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam. É o caso do consumidor que adquire produtos de uma multinacional fabricante de produto industrializados, como Coca-Cola e McDonald’s:

tais empresas possuem estrutura econômica muito superior ao do consumidor, tendo diversos departamentos. Além disso, exemplo de monopólio é a Petrobras, sendo que quem quiser adquirir derivados do petróleo automaticamente devem passar por ela.

Por fim, a vulnerabilidade informacional é descrita como aquela em que o consumidor não possui informações necessárias sobre determinado bem ou serviço, como ocorria rotineiramente nos endereços eletrônicos, já que o consumidor não possui informações suficientes como forma de pagamento, endereço físico e características do produto que é vendido. Contudo, tal situação começa a se modificar com a entrada em vigor do Decreto 7962, de 15 de março de 2013, que obriga os endereços eletrônicos a cumprir exigências mínimas estabelecidas.

Por fim, Bruno Miragem (2008) traz também as chamadas vulnerabilidades agravadas, quando o consumidor é uma criança ou um idoso.

Com relação à vulnerabilidade agravada do consumidor criança, explica o autor, ao levar em consideração os termos do art. 227 da Constituição da República (princípio da proteção integral da criança e do adolescente e do melhor interesse da criança), que “em que pese a eficácia deste princípio protetivo diga muito às relações de família, não é desconhecido de outras disciplinas jurídicas, e em especial ao direito do consumidor.” (MIRAGEM, 2008, p. 64). É notório que as crianças, de certa forma, têm um “poder” nas decisões das compras da família, o que contrasta com sua vulnerabilidade frente à atuação dos fornecedores, que, por meio das estratégias de marketing, tentam seduzi-las a adquirir um produto, como o famoso caso do anúncio do “Laptop da Xuxa”, que muitos consideram como incentivo abusivo ao consumismo infantil.

Já a vulnerabilidade agravada do consumidor idoso, considerado este como as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos (art. 1º da Lei 10741/03 – Estatuto do Idoso), este também possui proteção constitucional, inspirado nos princípios da solidariedade e da proteção (art. 230 da Constituição da República). De acordo com Bruno Miragem, a vulnerabilidade do idoso pode ser demonstrada por meio de dois aspectos principais:

a) a diminuição ou perda de determinadas aptidões físicas ou intelectuais que o torna mais suscetível e débil em relação à atuação negocial dos fornecedores; b) a necessidade e catividade em relação a determinados produtos ou serviços no mercado de consumo, que o coloca numa relação de dependência em relação a seus fornecedores. (MIRAGEM, 2008, p. 66).

A primeira hipótese é visivelmente semelhante à regra aplicada às crianças:

com o envelhecimento, a pessoa acaba por perder parte da capacidade de compreender a atuação dos fornecedores no mercado de consumo, que muitas

vezes se aproveitam da deficiência de compreensão ou utilizam desta condição para impingir-lhes produtos e serviços. Tal prática é considerada abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor e é vedada expressamente no art. 39, inciso IV. Como exemplo é possível citar os diversos empréstimos consignados disponíveis no mercado de consumo, que nem sempre informam ao consumidor idoso suas reais condições.

No que tange à segunda hipótese, o maior exemplo da relação de dependência do consumidor idoso a determinado fornecedor são as operadoras de planos de saúde. De um lado, o idoso, que por necessidade, precisa de uma assistência de saúde; e de outro, as operadoras, que em grande parte impõem um contrato de adesão, que em caso de descumprimento deste muitas vezes causam grandes transtornos ao idoso, afetando muitas vezes sua integralidade física e psíquica. Desta forma, o Estatuto do Idoso, em seu art. 15, § 3º, veda qualquer tipo de discriminação a este consumidor, pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade, sendo que eventuais cláusulas neste sentido podem ser declaradas nulas de pleno direito, nos termos do art. 51, incisos IV, X, XIII e XV do Código de Defesa do Consumidor.