Whistleblower Protection Act (WPA) e Whistleblower Protection Enhancement

63 vezes, até mesmo o anonimato) e também de reportes formais visando especificamente a recompensa devida pelo fornecimento de informações.

Por meio desse mecanismo, imediatamente um caso de Whistleblowing ganhou as manchetes. Em 2011, somente um indivíduo recebeu 4.5 milhões de dólares da IRS por meio de reporte. Tratava-se de um contador de uma das maiores instituições financeiras americanas que descobriu um passivo fiscal de mais de 20 milhões de dólares que nunca havia sido reportado, consistindo assim em sonegação fiscal. Esse caso, primeiro após a estruturação da nova norma relacionada a Receita, ficou marcado como paradigma para a atuação de Whistleblowers em fraudes fiscais nos Estados Unidos⁸⁵.

64 específicos para que possa existir essa tutela. Tem de existir para a proteção prevista em lei, no caso concreto, uma ação pessoal efetuada por um funcionário público coberto pela norma e sem exceção legal.

Não há possibilidade de fornecimento de informações de dentro da administração pública, caso essas informações não estiverem relacionadas com uma ação pessoal empenhada por um funcionário público que esteja debaixo do bojo da norma. Por mais que exista um esquema de corrupção ou fraude ou desvio de conduta, se as informações sobre esse esquema não tiverem essa correlação, a proteção da WPA não poderá ser aplicada no caso concreto.

Outro elemento importante da definição é que toda divulgação de informação de ação pessoal de funcionário público coberto pela norma, será protegida, exceto se houver previsão legal específica de uma divulgação não autorizada por lei (normalmente matéria de segurança nacional) ou informação que possui necessidade específica de manutenção de sigilo obtida por ordem do poder executivo.

Todo órgão público federal também tem de imbuir um diretor responsável pela organização e funcionamento da área de Whistleblowing, responsabilizando-o também pela continua informação aos funcionários da existência daquela área, benefícios e peculiaridades legais.

O mecanismo de proteção robusta ao Whistleblowing é de extrema importância, porém suas peculiaridades o tornam de difícil compreensão no momento de adequação ao caso concreto. Como são muitos requisitos e alguns deles acentuadamente subjetivos, existe uma insegurança jurídica anterior a tomada de decisão. Ainda mais falando-se de funcionários públicos federais, onde o teor da informação é de sensibilidade ainda maior, pois interfere na condução do governo. Um escândalo em esfera privada possui proporções mercadológicas, enquanto um escândalo de esfera pública federal possui proporções políticas, econômicas e sociais. Essa insegurança jurídica, pela ausência de claridade do mecanismo, torna-o extremamente criticável e acabou culminando em uma revisão de seu texto em 2012.

Em 2012, o congresso americano aprovou uma nova lei revisando o WPA, que ficou conhecida como WPEA, isto é, Whistleblower Protection Enhancement Act⁸⁷. A introdução do texto aprovado reflete a necessidade que havia da revisão, pois fica claro a intenção de

87 Texto da lei disponível em: https://www.congress.gov/112/bills/s743/BILLS-112s743enr.pdf. Acesso em:

23/05/2017.

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“esclarecer a divulgação de informações protegidas, práticas pessoais e procedimentos” do WPA.

O novo texto legal é claro no sentido de reconhecer a importância dos Whistleblowers para exposição de abusos, fraudes, má gestão, ameaças a saúde pública e a segurança no contexto do governo federal americano⁸⁸. Um dos principais avanços da nova norma foi a eliminação de alguns percalços judiciais criados pela própria obscuridade do texto antigo. Barreiras exclusivamente colocadas pela formalidade e burocracia jurídica foram levantadas para garantia de maior e efetiva proteção aos funcionários abarcados.

Outra preocupação enfrentada pelo novo texto foi a preocupação em impedir a retaliação a funcionários que se empenharam em esclarecimentos anteriores, responsabilizando, inclusive diretores, por retaliação a funcionários whistleblowers debaixo de sua administração.

Um exemplo do tipo de emenda que foi necessária está no reestabelecimento do propósito do texto original da WPA ao proteger “todo e qualquer tipo de divulgação”. Esse trecho do texto antigo havia provocado dúbias interpretações em virtude dos demais requisitos. Além disso, ocorreram decisões judiciais que reduziram o escopo da WPA, no caso concreto. Um exemplo dessas decisões foi MEUWISSEN V. DEP'T OF INTERIOR, que afirmou que a divulgação de informações já conhecidas, mesmo que parcialmente, não estavam protegidas pelo dispositivo legal. O Senado Americano apontou essas decisões como contrárias ao propósito da norma e esclareceu o texto para que novos obstáculos não fossem levantados.

Outra inovação foi em relação ao momento da recompensa. Anteriormente, no WPA, a recompensa normalmente estava restrita a danos econômicos, custos médicos, taxas destinadas a advogados e custos decorrentes do processo de exposição da informação, como restabelecimento da situação na carreira profissional. Após o WPEA, também foi incluído danos compensatórios, uma espécie de danos morais oriundos do processo. Não seria apenas em relação aos custos mensuráveis do desenrolar da colaboração, mas também um dano intangível absorvido que poderia ser recompensado.

88 ZUCKERMAN, Jason. Congress Strengthens Whistleblower Protections for Federal Employees.

Disponível em:

https://www.americanbar.org/content/newsletter/groups/labor_law/ll_flash/1212_abalel_flash/lel_flash12_2012s pec.html. Acesso em: 23/05/2017.

66 Houve também uma possibilidade de nova indenização caso ocorresse uma investigação como forma de retaliação ao Whistleblower. Esse último ponto não ficou claro no texto legal e está sendo construído jurisprudencialmente.

Do ponto de vista procedimental, a WPEA inclui alguns elementos interessantes.

Primeiramente, o ato incrementou e expandiu o direito individual ao recurso. Na WPA, foi concedido uma única opção de apelo, pela seção 2302 do texto legal, quando houvesse a alegação de retaliação. Nesse caso, havia a necessidade de esgotamento de todas as instâncias administrativas inferiores e só poderia ocorrer 120 dias depois do reporte na esfera inferior. Na seção 101 (b) da WPEA, o direito foi ampliado, abarcando não só a ocorrência da alegação de represália, sem a necessidade da excessiva burocracia anteriormente, mas também quando houver necessidade de auxílio para o exercício do direito de recorrer, quando houver necessidade que a informação seja divulgada para o inspetor geral ou conselho de administração de um órgão governamental e ainda quando houver conflito de interesses expresso, levando o Whistleblower ao risco de desobediência a lei.

Ainda procedimentalmente falando, houve a inclusão da garantia do devido processo legal nas audiências da US Merit Systems Protection Board⁸⁹. Nos apelos de whistleblowers destinados ao MSPB, o órgão governamental não pode apresentar suas contrarrazões até que o informante tenha tido a oportunidade de mostrar que a divulgação da informação esteve intimamente relacionada a represália e que os requisitos da WPEA estavam presentes na configuração de sua situação como efetivo Whistleblower.

Em matéria procedimental, outro importante acréscimo da lei WPEA foi a possibilidade do Office of Special Counsel (OSC)⁹⁰ atuar como amicus curie no caso específico. Como medida de proteção ao Whistleblower, todo caso abarcado pelo WPEA e que trazido a qualquer corte federal poderá ter a OSC figurando como auxiliar da parte, o que era impossível até então. Essa disposição parece bastante interessante, ao demonstrar a iniciativa governamental em buscar proteger o funcionário interessado em expor a informação sensível e demonstrar a necessidade de correção dentro da administração. A

89 Site oficial disponível em: https://www.mspb.gov/

90 OSC é uma agência do governo federal americano independente e destinada a tarefas investigativas relacionadas ao próprio governo. A estrutura dessa agência é definida pelas leis: the Civil Service Reform Act, the Whistleblower Protection Act, the Hatch Act, and the Uniformed Services Employment & Reemployment Rights Act (USERRA). Uma das suas principais funções é proteger funcionários públicos federais e whsitleblowers de possíveis retaliações. O trabalho investigativo buscando essas represálias é tarefa desta agência, assim como providenciar um canal seguro para divulgação dos desvios de conduta perpetrados dentro da administração pública federal. Site oficial disponível em: https://osc.gov/Pages/WhatWeDo.aspx. Acesso em: 23/05/2017

67 própria estrutura da OSC é marcada por uma profunda preocupação do governo americano em, de fato, combater a corrupção e não apenas performar atos de pura demagogia. Uma agência pública investigativa com a missão de proteger funcionários públicos federais e Whistleblowers de represálias, providenciar canais seguros para a divulgação das informações sensíveis, além de outras tarefas promovidas por leis diversas, mostram a boa gestão, preocupação e empenho da máquina pública na resolução de problemas e não na simples e autorreferente burocracia.

Dessa forma, a estruturação de uma lei Whistleblowing foi realizada de maneira setorizada e voltada para o funcionalismo público federal. Havia, desde o início, preocupações legitimas, mas a maneira de produzir a norma evidenciou consequências não esperadas. A produção da lei teve o tiro saindo pela culatra. Todavia, o insucesso pontual da norma não impediu o governo americano de remediá-la. Uma nova norma veio e corrigiu as obscuridades textuais da redação anterior, os quais eram a principal causa dos osbstáculos enfrentados na proteção ao Whistleblower. Isso demonstra a fundada preocupação anterior demonstrada nas melhores práticas quanto a formalização do procedimento legislativo. A norma genérica e clara é a norma a ser buscada na estruturação de proteção ao informante. A experiência americana mostra isso e a necessidade de prevenção a este tipo de equivoco, o qual pode provocar o esvaziamento da política de incentivos e o desencorajamento ao insider de promover o reporte da situação indesejável dentro da organização a qual faz parte.