formas: o dolo, que é vontade consciente/intencional de praticar o ato; e a culpa denominada em sentido estrito, que compreende a negligência, imprudência e a imperícia (esta de modo implícito, conforme já afirmado, eis que não consta expressamente no texto legal)84.
O elemento caracterizador da culpa é a imputabili- dade, que abrange a capacidade de entendimento do agente, ou seja, se ele era capaz de conhecer o caráter do ilícito praticado. Diniz85 ensina que a imputabilidade diz respeito
às condições pessoais (consciência e vontade) daquele que praticou o ato lesivo, de modo que consiste na possibili- dade de se fazer referir um ato a alguém, por proceder de uma vontade livre. (...) Para que haja imputabilidade é essencial a capacidade de entendimento (ou discerni- mento) e de autodeterminação do agente.
CAVALIERI FILHO86, apud COUTO FILHO E SOUZA, diz que,
Diferentemente do dolo, a culpa não é vontade de praticar determinado ato ilícito.
É, antes, a vontade de praticar o ato lícito, mas o agente, por não adotar a conduta adequada, acaba por praticar ato ilícito. Vê-se, então, que há na culpa uma conduta maldirigida a um fim lícito; uma conduta inadequada aos padrões sociais; ato ou fato que uma pessoa prudente e cautelosa não teria praticado, é imprevisão do previsível por falta de cautela do agente. Há na culpa, em última instância, um erro de conduta.
Para que seja o julgador brasileiro responsabilizado
84 É de se registrar que, segundo o artigo 944 do Código Civil, dependendo do grau de culpabilidade do agente no evento danoso, o legislador autoriza o juiz a reduzir o valor da indenização.
85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 46.
86 CAVALIERIFILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 26.
civilmente por ato praticado, é necessário que tenha ele deixado de cumprir com seus deveres de apreciar e julgar com prudência, de modo que o juiz que violar um desses deveres estará agindo com culpa.
Culpa esta, que pode ser dividida em duas modali- dades: em sentido amplo e em sentido estrito ou restrito.
Para DINIZ87,
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato inten- cional ou de omissão de diligência ou cautela, compre- ende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deli- beração de violar um dever.
Segundo REMÉDIO; FREITAS E LOZANO JÚNIOR88, a conduta do agente pode ser enumerada pelas seguintes espécies:
a) culpa in eligendo: consiste na má escolha da pessoa a quem se confia a prática de um ato, como o preposto, empregado e representante;
b) culpa in vigilando: consubstancia-se na ausência de cuidado e fiscalização do procedimento de outras pessoas;
c) culpa in comittendo: decorre de uma conduta imprudente;
d) culpa in omittendo: resulta de uma omissão, de comportamento negligente;
e) culpa in custodiendo: falta de atenção com alguma coisa que está sob os cuidados do agente;
f) culpa in contrahendo: ocorre quando a parte procede de forma que a outra seja lesada com a celebração do contrato, de modo que a própria avença já se constitua em um dano.
87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, p. 25.
88 REMÉDIO, José Antonio; FREITAS, José Fernando Seifarth de; LOZANO JÚNIOR, José Júlio.
Dano moral: doutrina, jurisprudência e legislação, p. 8-9.
A culpa ainda, pode estar na esfera contratual e extra- contratual, decorrendo do dever violado. No capítulo anterior definiu-se a diferença entre elas, sendo a culpa contratual resultante de uma violação de um dever estipulado e existente em um contrato, enquanto a culpa extracontratual baseia-se no dever de respeitar o direito alheio.
Finalizando, pode a culpa ainda, ser classificada pelo o grau de culpabilidade, podendo ser de grau leve, levíssima ou grave.
Conforme DINIZ89,
A culpa será grave quando, dolosamente, houver negligên- cia extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsí- vel ao comum dos homens.
A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias.
Será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular.
Por exemplo, ocorrendo o fato de o juiz julgar contra o ordenamento jurídico e comprovada a culpa, incide o dever de indenizar, o qual compreenderá os danos materiais e morais, em diversos graus de intensidade e valoração, conforme a intensidade de sua culpa.
2.2. AÇÃO E OMISSÃO
O Código Civil em seu artigo 186 dispõe que “aquela que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
89 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, p.36.
O ato jurídico é produzido através de uma manifes- tação exterior de vontade voluntariamente concebida, unilateral ou por recíproco acordo de vontades.
A procedência de uma conduta ou sua omissão, pelo agente, corporifica o ato jurídico, conduta esta (ação ou omissão) que pode resultar numa obrigação originalmente lícita, decorrente da assinatura de um contrato, ou ilícita, como o acidente causado por determinada pessoa na condução de veículo.
Desta forma, parece inconcebível a idéia de responsa- bilização sem a concreta configuração de uma conduta humana que, por ação ou omissão, se consubstancie numa contrariedade ao ordenamento jurídico pré-estabelecido.
STOCO90 ressalta a idéia da voluntariedade haja vista que o agente não deve possuir a consciência do resultado a ser produzido ou o propósito da conduta, já que tais elementos configurariam o dolo. Assim, a conduta voluntária representa a manifestação de uma conduta, não da intenção ou não do agente em obter resultado.
Assim, entende-se que a responsabilidade civil, que obriga a reparação quando houver prejuízo a outrem, possui, original- mente, uma conduta humana que levará a violação de um contrato e que poderá ser derivada de uma ação ou de uma omissão, como bem exposto no dispositivo de lei citado.
Partindo de tal princípio, permite-se dividir a ação em duas vertentes, comissiva e omissiva.
90 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e juris- prudência, p. 54.
Pode-se resumir a conduta da seguinte forma: se a conduta comissiva se consubstancia em uma ação que se materializa no plano concreto, através de um facere, a omissão, por seu turno, deve revelar-se num non facere, ou seja, numa conduta contrária que demons- tre ser relevante para o ordenamento jurídico, atingindo bem juridica- mente tutelado, externando assim um resultado danoso91. Desta forma, a
“omissão revela-se numa conduta negativa, surgindo porque alguém não praticou determinada ação. A sua essência está propriamente em não se ter agido de determinada forma”92.
MARQUES93 ensina que a conduta omissiva é uma
abstração, um conceito de linhagem puramente normativa, sem base naturalística. Ela aparece, assim, no fluxo causal que liga a conduta ao evento, porque o imperativo jurídico determina um facere para evitar a ocorrência do resultado e interromper a cadeia de causalidade natural, e aquele que deveria praticar o ato exigido, pelos mandamentos da ordem jurídica, permanece inerte ou pratica ação diversa da que lhe é imposta.
MONTEIRO94 afirma justamente que o ato de vontade é a “característica primordial do ato jurídico”. Para RÁO95 dispõe o ato jurídico como o fato em que o elemento voluntariedade é determinante, ou seja, existe uma vontade humana de criar ou extinguir uma obrigação.
A ação comissiva deriva da obrigatoriedade do não fazer, do não praticar. Justamente o contrário da omissiva, quando o
91 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e juris- prudência, p. 54.
92 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e juris- prudência, p. 55.
93 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, p. 49-50.
94 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, p. 175.
95 RÁO, Vicente. Ato jurídico, p. 24.
agente deveria fazer ou praticar tal ato e não o fez, sendo assim omisso.
STOCO96, lecionando acerca do tema, ensina que: “a omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em não se ter agido de determinada forma”.
Por omissão entende-se como sendo, segundo JUNIOR97:
(...) a culpa in omitendo e a culpa in vigilando. São casos de inércia, casos de não-atos. Se cruza os braços ou não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empe- nhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como o bonus administrator. Foi negli- gente. Às vezes imprudente e até imperito. Negligente, se a solércia o dominou; imprudente se confiou na sorte;
imperito, se não previu as possibilidades da concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada à idéia de inação, física ou mental.
Deste modo, analisando a hipótese em concreto da responsabilidade do Estado, se o dano ocorrer pela decorrência de uma omissão sua deve-se aplicar a responsabilidade subjetiva, onde MELLO98
ensina:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omis- são do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de se aplicar a teoria da responsabili- dade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se
96 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 55.
97 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo, p. 210.
98 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 895-896.
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor- lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüên- cias da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessaria- mente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.
Presume-se então, que nem todas as ações comissivas ou omissivas geram um dano.
Faz-se necessário a presença da relevância jurídica da ação. Se por ventura, surgir um dano da ação comissiva ou omissiva causada pelo agente, surge o dever de promover a sua reparação, de modo a reequilibrar o patrimônio desfalcado da vítima, em razão da ofensa. Porém nem sempre a pessoa que pratica a ação comissiva ou omissiva, provocando o dano, será responsável pela sua reparação. A responsabilidade pode derivar, na verdade, de conduta do próprio imputado, por comportamento de terceiro ou, ainda, do fato de coisas que dependam do imputado.
Para DINIZ99 ação vem a ser: o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntário e objetivamente imputável do pró- prio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de indenizar os direitos lesados.
99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, p. 39.
Para GONÇALVES100, para que se configure a respon- sabilidade por omissão, são necessários dois requisitos: a) que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir): e, b) que se demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado. Esse dever de não se omitir pode derivar da lei ou de convenção e, por fim, de alguma situação especial de perigo.
DINIZ101 acrescenta ainda que a omissão é, em regra, mais freqüente no âmbito da inexecução das obrigações contratuais, e ainda:
Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desenca- deados por raios, naufrágios, terremotos, inundações etc.
Já para RODRIGUES102, a ação ou omissão que gera responsabilidade está ligada ao ato ilícito que, segundo o artigo 186 do CC/2002, é cometido por aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral. Desse modo, “a ação ou omissão individual do agente, para constituir ato ilícito, envolve a infração de um dever contratual, legal ou social”.
Evidente que nem todos os atos humanos são gerado- res da responsabilidade civil subjetiva, devendo, antes de tudo, serem voluntários para que tenham referida implicação jurídica.
100 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral, p. 459.
101 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil, p. 39.
102 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil, p. 20.
Acerca disso, GAGLIANO E PAMPLONA FILHO103 lecionam que “a voluntariedade é a pedra de toque da noção de conduta humana (...), primeiro elemento da responsabilidade, não traduz necessariamente a intenção de causar dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo”.
Este ato voluntário de que tratam os autores, não significa obrigatoriamente então que houve a intenção de provocar um prejuízo a outrem, mas tão somente a consciência de que se está, ou pode-se fazer.
Para eles, essas ações dividem-se em positiva e nega- tiva dependendo de que maneira ela se manifesta.
A primeira traduz-se pela prática de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa o seu veículo contra o muro do vizinho. A segunda forma de conduta é de intelecção mais sutil. Trata-se da atuação omissiva ou negativa, gera- dora de dano. Se, no plano físico, a omissão pode ser inter- pretada como um “nada”, um “não fazer”, uma ”simples abstenção”, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsa- bilizado pelo mesmo.
RODRIGUES104 explica ainda que a responsabilidade do agente possa defluir não só de ato próprio, mas também de ato de terceiro que esteja sob responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste.
Diz ele105 que a responsabilidade por ato próprio se
103 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 15.
104 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil, p. 16.
105 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil, p. 16.
justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo, pois:
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que está, de um modo ou de outro, sob a sujeição daquele (...) e ainda pode extravasar os quadros da responsabilidade aquiliana e se apresentar dentro das relações contratuais, como é o caso da responsabilidade dos hoteleiros e outras pessoas em situação igual pelas bagagens dos hóspedes (...).
Deste modo, o ato cometido por terceiro, encontra respaldo no código civil em seu artigo 932, que estabelece que há o dever de uma pessoa física ou jurídica, de reparar um dano causado por outrem, que com ela mantenha algum vínculo estabelecido em lei ou contrato com este.
Percebe-se assim que, a pessoa do imputado é o autor mediato do dano. Assim cabe também há pessoa lesada, postular a indenização contra todas as pessoas que podem considerar como responsáveis pelo prejuízo. O artigo 942, do Código Civil dispõe clara- mente que: “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem fica sujeito à reparação do causado, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.
Assim, resta claro e evidente que, para haver a responsabilidade subjetiva é necessário que o dano tenha sido causado pela vontade, consciente ou inconsciente de alguém.
CC/1916, hoje artigo 186 do CC/2002, dispõe sobre a responsabilidade civil baseada na culpa subjetiva, pois todo “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Para ALONSO106, ocorre a culpa stricto sensu quando,
“(...) a vontade do agente não era de praticar o ato danoso, mas por negligência, imprudência ou imperícia veio a causá-lo a alguém, diz-se que houve culpa não intencional, pois, embora o ato praticado tenha sido querido pelo agente, o resultado danoso não era o objeto dele”.
A negligência caracteriza-se pela omissão de conduta do profissional (agente), que deveria adotar um determinado procedi- mento e não o adota. Igualmente conhecida como desatenção ou falta de cuidado no exercício de determinado ato que o pratica sem a devida diligência, implicando assim na omissão ou inobservância de um dever (de sempre agir de forma diligente, prudente e com o cuidado devido).
A não apreciação proposital de uma prova, o abandono do processo, medidas protelatórias entre outras ações, podem ser consideradas exemplos de negligência por parte do julgador.
Segundo KFOURI107, “a fim de que não seja imputada ao profissional uma conduta negligente é necessário que ele tome todas as medidas que estejam ao seu alcance e que se suponha seja de seu conhecimento”.
Para GUIMARÃES108, “falta de cuidado necessário para a
106 ALONSO, Paulo Sergio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva, p. 25.
107 KFOURINETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, p. 16-17.
108 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário jurídico, p. 406.
condução de um negócio. Descuido, incúria, dissídio, desleixo. Omissão voluntária de diligência ou cuidado. Na negligência há culpa in omit- tendo. É uma forma de culpa que impõe penalidade ao agente. Quem, por negligência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
Na imprudência ocorre “(...) culpa comissiva. Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar de cautela”109. Ao contrário da negligência, existe uma ação que pode resultar em dano devido à falta de cautela.
Também conhecida por parte da doutrina como a teoria da imprevidência, vai além da falta de at enção ocorrida na negligência. O ato imprudente é revestido em seu escopo pela má-fé e também pelo dolo. Nele há a ciência, embora não a intenção, obrigatoriamente e propriamente dita, de que referido ato pode lesar e causar um mal a alguém.
GUIMARÃES110 ensina que a imprudência é “um dos elementos da culpa; consiste na falta involuntária de atenção e de observância de medidas de precaução e de segurança, de conse- quências previsíveis, que eram necessárias para evitar mal ou perigo ou a prática de infração”.
Deste modo, age com imprudência aquele que, deixando de lado a prudência necessária e presente na inteligência humana e sabendo do risco embutido em determinada ação, assume-o, acreditando que ele não causará prejuízo a outrem.
Porém, na imperícia falta ao profissional o devido
109 KFOURINETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, p. 80.
110 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário jurídico, p. 347.
preparo, o desconhecimento técnico, a falta de preparo prático indo até a falta de observação das normas da profissão.
Para KFOURI111, na imperícia “não se verifica uma ausên- cia de conduta, como na negligência; nem falta de cautela necessária, como na imprudência, mas uma conduta realizada em desacordo com a melhor técnica, porque o profissional simplesmente não a domina a contento”.
Na imperícia é necessário que ao agente falte o conhecimento ou a técnica necessária para a boa conclusão do ato havendo uma omissão no que concerne aquilo que não deveria ser desprezado, ainda mais se tratando de um profissional que, pressupõe-se, ter o conhecimento daquilo que faz.
Entende DINIZ112, que “a imperícia é falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude ou discernimento; e a imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela”.
Por fim, trata-se de uma conduta involuntária, que assim como a imprudência, tem em seu princípio a má-fé e certa dose de dolo já que, mesmo tendo conhecimento do mal que seus atos podem causar, prossegue destemido.
Portanto, a negligência caracteriza-se pela omissão no cumprimento de um dever, a imprudência na falta de cautela ao proceder um ato e a imperícia na falta da aptidão ou habilidade para certos atos.
111 KFOURINETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, p. 17.
112 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 35.
Excluem a imputabilidade, contudo, a legítima defesa (artigo 188, I, 1ª parte, do Código Civil brasileiro); o exercício regular de um direito (artigo 188, I, 2ª parte, do Código Civil brasileiro); o estado de necessidade (artigo 188, II e parágrafo único, do Código Civil brasileiro), desde que as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo; no caso do ato ilícito ser praticado por menor de 18 anos, acarretará responsabilidade objetiva da pessoa a quem incumbe a sua guarda (artigos 932, I e II, e 933, do Código Civil); a anuência da vítima; a debilidade mental, que o torne incapaz de controlar suas ações (artigos 932, II, e 933 do Código Civil), mas a responsabilidade passará à pessoa encarregada da sua vigilância.
Para PEREIRA113 legítima defesa pode ser conceituada da seguinte forma:
Em face de uma agressão injusta, dirigida contra a própria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivíduo adota medida defensiva com que repelirá o agressor. São extremos da legítima defesa: 1) a iniciativa da agressão por parte de outrem, isto é, que do agente não tenha partido provocação; 2) que a ameaça de dano seja atual ou iminente; 3) que a reação não seja despropor- cional à agressão.
Assim, referida responsabilidade é chamada de subje- tiva, ou seja, que depende a comprovação da existência da culpa do agente para haver o dever de indenizar.
Na responsabilidade objetiva, ou seja, responsabi- lidade independente da comprovação da culpa, o agente deve reparar os danos independentemente de comprovada ou não a culpa, em
113 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 295.