Determinadas objetividades jurídicas são de tal importância para o Estado que ele se reserva a si a iniciativa do procedimento policial e da ação penal e outras de comportamento lesivo que vem a atingir um bem a esfera intima do ofendido. 142
Nas palavras de Capez, o conceito de ação penal dispõe-se do seguinte modo:
E o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito publico subjetivo do Estado administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado juiz a aplicação do direto penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva. 143
O mesmo autor dispõe ainda sobre a divisão das ações penais:
Essa divisão atende as razões de exclusiva política criminal. Há crimes que ofendem sobremaneira a soberania social e, por conseguinte, o interesse geral. Por isso, são puníveis mediante ação pública incondicionada. Outros que, afetando imediatamente a esfera íntima do particular e apenas mediante o interesse geral, continuam de iniciativa pública (do Ministério Público), mas condicionada a vontade do ofendido, em respeito a sua intimidade, ou do ministro da justiça, conforme for. São as hipóteses ação penal pública condicionada. Há outros que, por sua atingem imediata e profundamente o interesse do sujeito passivo da infração. Na maioria desses casos, pela própria natureza do crime, a instrução probatória fica, quase que por inteiro, na dependência do concurso do ofendido. Em face disso, o Estado lhe confere o próprio direito de ação, conquanto mantenha para si o direito de punir, a fim de evitar que a intimidade, devassada pela infração, venha a sê-lo novamente (e muitas vezes com maior intensidade, dada à amplitude do debate judicial) pelo processo. São os casos de ação penal privada. 144
141 Tourinho Neto, Fernando da Costa. Juizados especiais estaduais cíveis e criminais: comentários à Lei 9.099/1995. 5 ed. rev.; atual. E ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 543.
142 JESUS, 1997, p. 658.
143 CAPEZ, Fernando, Curdo de Processo penal. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
111.
144 CAPEZ, op cit, p 112
Há, contudo, duas espécies de ação penal pública: a incondicionada, em que é suficiente a ocorrência do ilícito penal para que seja instaurado o inquérito policial e a conseqüente ação, e a condicionada, em que se exige a representação do ofendido ou de seu representante legal ou requisição do Ministro da Justiça. 145
Tais ações penais, serão a seguir analisadas.
2.3.1 Ação penal pública incondicionada
A ação será pública incondicionada quando, o fato que lesar sobre direitos dos indivíduos e da sociedade, deste modo, cabe o Estado reprimi-lo com o exercício do jus puniendi. “O direito subjetivo de punir, entretanto, não é limitado, vinculando-se o Estado ao direito objetivo, tanto na imputação, circunscrita aos fatos típicos, como nas penas a serem aplicadas”. 146.
Nos ensinamentos de Mirabete:
Dispõe a Lei: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do o fendido” (art. 100). Isso significa que, com relação a determinado ilícito penal, a ação penal será pública se não se dispuser, expressamente, que ser intentada pelo ofendido ou por seu representante legal através de queixa.147
A ação penal será incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito. Significa que pode ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. 148 Deste modo, a presente ação penal desenvolve-se através do processo, subordinadas às condições previstas em lei e apenas será aceitável a instauração da ação, quando existirem presentes essas condições, as quais a contrario sensu, estão disciplinadas no art. 43 do CPP.149
Esta ação penal é promovida pelo Ministério Público. “Esse princípio foi inscrito na nova constituição, que prevê como função institucional do MP promover,
145 MIRABETE, 2006, p. 387.
146 MIRABETE, 2006, p. 387.
147 MIRABETE, op cit, p. 388.
148 JESUS, 1997, p.658
149 MIRABETE, op cit, p. 387.
privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I)”. 150 Na doutrina do mesmo autor:
O Ministério Público, órgão do Estado Administração, representado por Promotores e Procuradores de Justiça, pede a providencia jurisdicional de aplicação da lei penal exercendo o que se denomina de pretensão punitiva. É o órgão uno e indivisível, assim seus membros podem ser substituídos no processo, por razões de serviço, sem que haja solução de continuidade. 151
Concluir-se, portanto, que ação penal pública incondicionada, é aquela que não carece de representação do ofendido, deixando ao Ministério Público, caso preencha os requisitos o dever de oferecer denúncia.
2.3.2 Ação penal pública condicionada a representação
Ação penal Pública condicionada é aquela cujo exercício se submete a uma condição. Essa condição tanto pode ser a manifestação de vontade do ofendido, quanto de seu procurador legal, como também a requisição do Ministro da Justiça, que também é manifestação de vontade no sentido de proceder. 152
Assim, a ação pública condicionada “depende da representação que se constituí numa espécie pedido-autorização em que a vítima, seu representante legal ou curador nomeado para a função expressam o desejo de que a ação seja instaurada”. 153 Dessa condição deriva do fato de que, por vezes, o interesse do ofendido se sobrepõe ao publico na repressão do ato criminoso quando o processo, a critério do interessado, pode acarretar-lhe males maiores do que aqueles resultantes do crime. 154
Nos ensinamentos de Capez:
A representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal no sentido de autorizar o desencadeamento da
150 MIRABETE, op cit, p. 388.
151 MIRABETE, loc cit..
152 TOURINHO FILHO, 2007, p. 341.
153 MIRABETE, 1998, p. 388.
154 MIRABETE, op cit, p. 389.
persecução penal em juízo. Trata-se de condição objetiva de procedibilidade. Sem a representação do ofendido ou, quando for o caso, sem a requisição do ministro da justiça, não se pode dar início à persecução penal. É a condição especifica da ação penal pública. São requisitos especiais, exigidos legitimamente, na espécie, a prestação jurisdicional.155
A representação da vítima não é obrigatória para oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, podendo este decidir pela não instauração da ação em conseqüência da atipicidade do fato, da ausência de indícios da autoria etc., solicitando o arquivamento do inquérito ou das peças de informação. 156
Deste modo, o representante do Ministério Público (titular dessa ação), só pode dar início ação, se a vítima ou seu representante legal o permitirem, por meio de uma manifestação de vontade. Nesse caso, “o crime afeta a esfera intima do indivíduo, que a lei, a despeito de sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo processual)”. 157