A ADI 3.510/STF

Partindo desses pressupostos, percebe-se que o julgamen- to da ADI número 3.510 pelo Supremo Tribunal Federal foi de extrema relevância jurídica, no que tange ao debate entre Direito e a Ética, e os limites dos avanços tecnológicos frente ao orde- namento jurídico brasileiro, ressaltando o papel do Biodireito na sociedade moderna.

Muito se discute sobre qual momento se inicia a vida, sendo esse tema central de inúmeras discussões, que obrigaram o STF a revisar o tema frente o ordenamento jurídico vigente, confron- tando a Lei 11.105 de Biossegurança. A norma estabelece uma série de medidas de controle, que vão desde o desenvolvimento dos produtos até o seu monitoramento no mercado. Mais especi- ficamente no seu artigo 5° que versa sobre pesquisas com célu- las-tronco embrionárias, havendo inexistência ou não de violação do direito à vida.

O príncipio à vida foi o mais questionado em relação ao seu alcance e à sua violação ou não pela Lei 11.105, trazendo para o cerne da discussão jurídica a opinião de cientistas e pesquisado- res, que, juntas, foram de suma importância para a construção da opinião majoritariamente aceita pelo STF quando do julgamento da ADI.

A técnica de fertilização in vitro é um método de reprodu- ção assistida destinado, em geral, a superar a infertilidade con- jugal. Nele, os espermatozoides fecundam o óvulo fora do útero da mulher, para onde ele é posteriormente transferido e continua

seu ciclo de formação³. Esse processo de tentativa e erro gera em- briões excedentes. E é justamente essa a questão que virou alvo da ADI 3.510, na qual se discutiu se sua utilização para pesquisas ou tratamentos médicos seria constitucional ou não.

Rememorando maio de 2005, o então procurador geral da república propôs uma Ação Direta De Inconstitucionalidade (a ADI 3510), contra o artigo da lei de Biossegurança que tratava da aprovação das pesquisas com células-tronco embrionárias para fins terapêuticos. Partindo da premissa de que o embrião é um ser humano, pois no seu entendimento, como no entendimento de muitos que vieram depois, entre eles os autores da PEC 29/2015, a vida começa na fecundação. O procurador alegou que o art. 5°

da referida lei afrontava os princípios constitucionais de invio- labilidade do direito à vida e da dignidade da pessoa humana, exatamente no ponto da constituição que a “pec da vida” planeja alterar, mudando a redação do texto original para que a vida seja protegida e resguardada desde a concepção. Tanto a ADI, que al- terava, ou planejava alterar ponto específico da lei de biossegu- rança, quanto a PEC que planeja alterar o texto constitucional, dificultam ou diminuem a zero a possibilidade da realização de pesquisas com células-tronco embrionárias. É importante consi- derar ainda que o hoje ministro do STF, o professor Barroso men- ciona que a lei proíbe a comercialização de embriões, células ou tecidos, a clonagem humana e a engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano.

Os argumentos do Ministério Público Federal na defesa da inconstitucionalidade do artigo 5º se baseavam, resumidamente,

3 MORAES, Ana Luísa. Conheça as diferenças entre os métodos de reprodução as- sistida. Superinteressante, 14 de agosto de 2017. Disponível em: https://saude.

abril.com.br/familia/conheca-as-diferencas-entre-os-metodos-de-reproducao-as- sistida/. Acesso em: 1 jul. 2019.

na defesa da vida como direito inato do embrião, ainda que seja o mesmo conservado in vitro, bem como no princípio da dignidade da pessoa humana agregado ao princípio da isonomia, sob alega- ção de que o direito à vida é premissa que deve ser assegurada a todos, sem distinção, não devendo assim a vida do embrião ser tratada de maneira diferenciada e submetida a experiências. As alegações do MPF fizeram surgir inúmeras discussões acerca da técnica de fertilização in vitro e a respeito do início da vida, mo- mento a partir do qual se daria a proteção jurídica e constitucional à vida do indivíduo.

Dessa forma, conclui-se que a técnica de fertilização in vi- tro com transferência de embrião gera profundos debates e refle- xões, tendo em vista as sérias questões ético-jurídicas que pode acarretar, dentre as quais a que mais interessa a esse estudo é a determinação do início da vida e da personalidade jurídica, mo- mento a partir do qual se daria a proteção jurisdicional da vida.

Com isso, foi julgada improcedente a ADI 3.510, e, dian- te da manutenção do art. 5º da Lei 11.105/2005 em vigor, ana- lisando os posicionamentos adotados e confrontando-os com os princípios constitucionais, concluímos que a melhor decisão foi tomada, objetivando equilibrar as garantias constitucionais e o desenvolvimento de técnicas científicas.

3 ANÁLISE DA PEC 29/2015

Envolvendo um dos assuntos mais polêmicos da atualidade, a Proposta de Emenda Constitucional chamada “PEC da Vida”

pode ser desarquivada, desde que o Plenário vote favoravelmente pelo seu desarquivamento. Apresentada em 2015 pelo então se- nador Magno Malta, ela ganhou nome peculiar por causa da pos- sibilidade de se proibir, por lei, qualquer forma de aborto, mesmo

os já previstos pela legislação pátria. Mas, afinal, o que diz essa proposta?

Caso aprovada, a emenda alteraria a redação do Art. 5° da Constituição Federal, que passaria a ler: “Todos são iguais pe- rante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. A PEC, portanto, garante a inviola- bilidade da vida desde a concepção, adotando a teoria concepcio- nista, na categorização de Flávio Tartuce⁴.

Para justificar sua proposta, Magno Malta afirmou que a omissão no texto constitucional sobre a origem da vida abre espa- ço para: “grave atentado à dignidade

da pessoa humana, que se vê privada de proteção jurídi- ca na fase de gestação, justamente a fase em que o ser humano está mais dependente de amparo em todos os aspectos”. Para os movimentos pró-vida brasileiros (leia-se contrários ao aborto), a aprovação dessa PEC seria a realização de um sonho. Porém, por outro lado, marcaria um enorme retrocesso, uma vez que essa Proposta tornaria crime casos de aborto já previstos pela jurispru- dência dos tribunais, como nos casos de fetos anencéfalos. Além disso, a PEC também iria frear diversas pesquisas na área da saú- de, em especial as pesquisas com células tronco.

Conforme já exposto, o entendimento do STF (Superior Tri- bunal Federal) sobre o início da vida, deu-se por meio do julga- mento da ADI 3.510, em que o Ministro Carlos Ayres Britto, em extenso e fundamentado voto, decidiu que: “Embrião é embrião, pessoa humana é pessoa humana e feto é feto. Apenas quando se

4 TARTUCE, Flávio. Direito Civil V. 1: Lei de Introdução e Parte Geral. 14. ed. rev.

atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

transforma em feto este recebe tutela jurisdicional⁵”. O Ministro enfatizou também que: “Nascituro é quem já está concebido e que se encontra dentro do ventre materno. Não em placa de petri”.

Vale ressaltar que o relatório apresentado pela relatora da PEC, a Senadora Selma Arruda (PSL-MT), dividiu os movimen- tos pró-vida, uma vez que esse relatório, além de favorável à PEC, propunha também que as duas exceções do aborto, presen- tes no Código Penal (em casos de gravidez resultante de estupro e risco de vida para a mãe), fossem acrescentadas à Constituição⁶. No entanto, a grande maioria dos apoiadores da PEC acreditam que não faz sentido transformar as excludentes de punibilidade do Código Penal em direitos constitucionais, muito mais difíceis de serem revertidos.

Autor do pedido de desarquivamento, o senador Eduardo Girão (Pode-CE) sustenta que sua aspiração com o desarquiva- mento e aprovação da PEC 29/2015 não é acabar com direitos já garantidos, e sim, impedir que novas condições de aborto sejam aceitas pelos tribunais⁷. Apesar do Senador afirmar que seu ob- jetivo não é atingir as garantias jurisprudenciais que possuímos hoje, a aprovação dessa proposta eliminaria direitos já aceitos atualmente em relação ao aborto, além de atrapalhar diretamente

5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 3510. Relator: Ministro Ayres Britto. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 29 maio 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisar- Jurisprudencia.asp. Acesso em: 10 jun. 2019.

6 BARBOSA, Renan. Projeto que endurece pena de quem provoca aborto tem pa- recer favorável no Senado. Gazeta do Povo, Brasília, 18 de março de 2019. Dis- ponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/justica/projeto-que-endurece-pena- -de-quem-provoca-aborto-tem-pa recer-favoravel-no-senado/. Acesso em: 12 jul.

2019.

7 Apoiada pela bancada evangélica, CCJ vota “PEC da vida” contra aborto. Exame, 8 de maio de 2019. Disponível em: <https://exame.abril.com.br/brasil/apoiada-pe- la-bancada-evangelica-ccj-vota-pec-da-vida-contra-abort o/>. Acesso em: 5 jun.

2019.

o desenvolvimento científico do país, por impedir que pesquisas na área da saúde sejam realizadas, pela proibição do uso de célu- las tronco.

4 RELAÇÃO ENTRE A ADI 3.510/STF E A PEC 29/2015 Considerando a discussão que feita em torno da lei de bios- segurança, que permite a pesquisa científica com células-tron- co embrionárias, quando da apresentação da Ação de Inconsti- tucionalidade no Supremo, relatada pelo ministro Ayres Britto, passamos a considerar a sua relação com a apresentação da PEC 29/2015.

Remetemo-nos ao relator da julgada improcedente ADI 3.510, que, em seu voto, considerou vida humana possuidora de capacidade civil, e, portanto, sujeito de direito, aquela que ocorre entre o nascimento com vida e a morte cerebral.

Ao falar sobre o princípio fundamental da constitucionali- dade dos atos normativos, Canotilho⁸ assevera que:

“Os atos normativos só estarão conformes com a cons- tituição quando não violem o sistema formal, constitu- cionalmente estabelecido, da produção desses atos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas regras ou princí- pios constitucionais.”

A tese do Procurador Geral da República aduz que a vida se inicia com a fecundação e que, portanto, a utilização de embriões congelados para pesquisa com fins terapêuticos, e consequente destruição destes embriões, violaria dois pilares do ordenamento jurídico brasileiro, o direito à vida e a dignidade da pessoa huma-

8 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Consti- tuição. 7. ed. p. 890. Coimbra: Almedina, 2003.

na.

À luz do Código Civil, “toda pessoa é capaz de direitos e deveres”, sendo considerada pessoa aquele que nasce com vida, é assegurado, entretanto, o direito do nascituro, que para muitos doutrinadores é aquele que tem o nascimento como “fato certo” e deve “estar em desenvolvimento no útero da mãe”.

Destarte, se o embrião congelado não é pessoa, visto que não nasce e também não é nascituro, pois não foi implantado no útero materno, não lhes são assegurados os direitos destinados às pessoas. Indo além, doutrinadores do porte de Maria Helena Diniz⁹ propõem que o art. 2º do atual Código Civil brasileiro não engloba o embrião. Para a autora, nascitura não é sinônimo de embrião, que seria o produto da fecundação do óvulo pelo esper- matozoide, tendo vida extra-uterina.

É importante salientar que a Constituição Federal não traz em nenhum de seus artigos o momento em que a vida se inicia.

Nessa mesma linha, a Ministra Ellen Gracie, em seu voto sobre a inconstitucionalidade do art. 5° da lei de biossegurança, diz não ser tarefa do STF “estabelecer conceitos que já não estejam explí- cita ou implicitamente plasmados na CF.

A definição constitucional da origem da vida poderia signi- ficar um importante passo para solução dos assuntos polêmicos supramencionados, contudo, a posição de alterar o texto consti- tucional pelo legislador na PEC 29/2015 vai de encontro com a já mencionada importantes decisão do Supremo Tribunal Federal quando tratou sobre a constitucionalidade da pesquisa com célu- las-tronco embrionárias.

Analisando a PEC 29/2015, é de extrema importância para o desenvolvimento deste trabalho e para a elucidação de eventuais divergências jurídicas, relacioná-la com a ADI 3.510. De volta

9 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

à pauta do senado, a PEC 29/2015, além de ser um atraso para o avanço científico, visa retirar direitos das mulheres no campo reprodutivo, abrindo a possibilidade da proibição do aborto em qualquer situação, ao alterar o artigo 5° da Constituição Federal para “…inviolabilidade da vida desde a concepção”.

Isso significa que, se aprovada, a PEC 29, de autoria do ex- -senador Magno Malta (PR/ES), poderá proibir o aborto inclusive no caso de mulheres que engravidaram em decorrência de estu- pro, que correm risco de morte ou que geram fetos anencéfalos.

Isso porque a proposta pretende incluir no texto constitucional um novo trecho que reconhece o direito à vida desde o encontro entre espermatozoide e óvulo (fecundação), antes mesmo da im- plantação do embrião no útero (nidação).

Esta questão criaria um obstáculo e sua aprovação repre- sentaria um atraso para a ciência, mais especificamente para as pesquisas com as células-tronco. Como já explicitado, as célu- las-tronco são células que se dividem e se transformam, dando origem a outros tipos de células. Dentre as células-tronco, as embrionárias são as que possuem maior capacidade de gerar ou- tros tipos celulares, sendo as mais utilizadas para as pesquisas científicas. Tais células são retiradas de embriões descartados em processos de fertilização in vitro, estas células são a grande aposta da medicina para a cura de lesões na medula ou doenças como osteoporose, doenças cardíacas, Alzheimer ou mal de Par- kinson¹⁰.

Com a aprovação da PEC 29, seria possível o descarte de embriões ou mesmo sua utilização para as pesquisas, visto que a

10 MORAES, Ana Luísa. Conheça as diferenças entre os métodos de reprodução as- sistida. Superinteressante, 14 de agosto de 2017. Disponível em: https://saude.

abril.com.br/familia/conheca-as-diferencas-entre-os-metodos-de-reproducao-as- sistida/. Acesso em: 1 jul. 2019.

alteração do texto constitucional tornaria estes embriões inviolá- veis?

Entendemos que a questão restaria sem solução precisa.

Isso porque definir o início da vida e, assim, da personalidade, com a fecundação, não responde à simples pergunta: qual é o marco que fixa o início da vida fecundada?

5 CONCLUSÃO

Diante de todos os aspectos analisados, concluímos que a aprovação da “PEC da Vida” não impediria o prosseguimento das pesquisas com células tronco. Isso porque aderimos à doutrina pá- tria que faz uma distinção precisa entre embrião e nascituro. Ora, os direitos do nascituro já são resguardados pela atual legislação, conforme atesta-se pela redação do art. 2º do Código Civil. Caio Mário (2017), por exemplo, sustenta que o embrião só passa a ser nascituro a partir do momento em que se implanta no útero materno e mostra-se apto ao desenvolvimento e à maturação, além do even- tual nascimento. Por outro lado, o jurista exclui dessa definição o embrião excedentário sem capacidade própria de desenvolver-se.

Somando-se a essa visão, De Plácido e Silva¹¹ assevera que

“nascituro” deriva do latim nasciturus, particípio passado de nas- ci, e designa aquele que há de nascer. O autor, em seu Vocabulário Jurídico, ainda dá mais certeza à questão ao estabelecer que este ente deve ter existência dentro do ventre materno.

Assim, ainda que se defina em texto constitucional que a vida se inicia com a concepção, continuará cabendo à legislação ordinária a definição exata deste fenômeno: o Código Civil de 2002. E o estatuto civilista é evidente: resguardam-se os direitos do nascituro, não do embrião extra-uterino.

11 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, v. III.

Essa questão, em benefício da certeza jurídica, deve ser re- solvida com a referida sistemática. De outro modo, como se defi- nirá o marco inicial da fecundação? O texto inicial da PEC não é conclusivo. Pelo contrário, ele fala sobre resguardar a segurança e saúde de um feto “em gestação”¹². Se está em gestação, jamais poderia se falar em embrião extra-uterino.

Do contrário, restariam discussões cerebrinas, filosóficas e pouco produtivas: se há possibilidade de vida no embrião conge- lado, também o há no espermatozoide em semelhante condição e sobremaneira no óvulo.

Flávio Tartuce¹³ contrapõe-se a esse pensamento, alegan- do que a autorização das pesquisas com células-tronco de em- briões congelados há três anos ou mais centra-se em uma exceção à máxima concepcionista, e não uma adesão à teoria natalista.

Segundo ele, essa autorização advinda do STF é baseada na con- dição de que os embriões sejam considerados como inviáveis.

Resta a mesma conclusão: ainda que se altere o art. 5º do Mandamento Fundamental, a concepção (e, por consequência, o início da personalidade) ainda teria que se definir por meio da hermenêutica do Código Civil: os direitos do nascituro. Como embrião não é nascituro enquanto não se fixar ao útero materno, as pesquisas com células embrionárias não padecerão de incons- titucionalidade.

12 BRASIL. Proposta de Emenda à Constituição N. 29, de 2015. Altera a Constitui- ção Federal para acrescentar, ao art. 5º, a explicitação inequívoca “da inviolabilida- de do direito à vida, desde a concepção”. Disponível em: https://legis.senado.leg.

br/sdleg-getter/documento?dm=3455035&ts=1557342748915&disposition=inli ne. Acesso em: 10 jul. 2019.

13 TARTUCE, Flávio. Direito Civil V. 1: Lei de Introdução e Parte Geral. 14. ed. rev.

atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Apoiada pela bancada evangélica, CCJ vota “PEC da vida” contra aborto.

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