ATENUANTE
3.3. Novamente acerca do tratamento jurisprudencial
o mesmo sucederia com as circunstâncias agravantes ( JESUS, Damásio).
Suponha-se um crime de homicídio culposo, em que a pena varia de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção (CP, art. 121, § 3º), com inúmeras circunstâncias agravan- tes genéricas. Imagine que o autor comete o crime por inobservância de regra técnica, incidindo uma causa de aumento de um terço da pena (CP art. 121, § 4º). (DA- MÁSIO, 1998. p.3-4)
Se o juiz aceitar a tese em questão, quanto à causa de au- mento da pena o Juiz estaria adstrito a um terço, entretanto em relação às agravantes, não teria limite. Assim poderia se impor qualquer pena acima do máximo abstrato, superior a resultante do aumento de um terço, o que seria considerado um absurdo.
Para o jurista o argumento também se aplica às causas de diminuição, e o julgador poderia aproximar-se da pena zero, já que para a tese contestada não há limites legais. Para PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, também citado por DAMÁSIO, a adoção desse posicionamento “equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbítrio judicial”. (PAULO JOSÉ DA COSTA JÚ- NIOR, 1986)
Em relação ao entendimento dos Tribunais Superiores (STJ e STF), entende-se o ministro LUIZ VICENTE e a ministra CAR- MEN SILVA, que qualquer vedação a aplicação da pena abaixo do mínimo legal em virtude da existência de atenuantes deve ser considerada inconstitucional, pois fere o princípio da individua- lização da pena:
STJ, Resp. 151.837/MG- 6ªT –STJ –Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 28.05.1998. No mesmo senti-
do, Carmen Silva de Moraes Barros: “Assim, adotados os princípios de individualização da pena e da culpabi- lidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal – qualquer ve- dação nesse sentido é inconstitucional. Assim não fos- se, e a aplicação de pena poderia seguir critérios exclu- sivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso individual, em razão de sua complexidade e diversida- de, obsta a culpabilidade vinculada a limites mínimos.
Portanto, cabe ao juiz, relevando as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à criminali- dade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a cabo a prática delitiva, forma de execução e consequências do crime, comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a culpa- bilidade vista sob a ótica do direito penal mínimo, “A fixação da pena abaixo do mínimo legal: corolário do princípio da individualização da pena e do princípio da culpabilidade”, Revista do IBCCRIM, ANO 7, N. 26, ABRIL-JUNHO, 1999. (grifo nosso).
Pode-se entender então que o entendimento dominante, tan- to na doutrina quanto nos Tribunais Superiores é de que o juiz não pode, com a decorrência de circunstâncias atenuantes, redu- zir a pena aquém do mínimo legal. Entretanto este entendimen- to tem seus opositores que com argumentos fortes, creem que o juiz pode, na presença de circunstância atenuante, baixar a pena aquém do mínimo.
4 Síntese obtida após a análise
O posicionamento doutrinário possui duas vertentes.
Aqueles que defendem a redução da pena aquém do mínimo
legal e aqueles que são totalmente contra. Os que defendem o fazem por ter uma base argumentativa na lei e nos princípios.
Os que são contra apoiam-se na lei, na súmula 231 do STJ e nos princípios.
A lei, portanto, é interpretada de duas formas diferentes. A grande maioria dos doutrinadores consideram que a pena provi- sória também se encaixa nos requisitos da pena base sob o risco de violar o princípio da individualização da pena. Já uma minoria em ascensão considera que não há nada na lei que determina as mesmas condições de aplicação das penas mínima e provisória e que não poder aplicar a pena aquém do mínimo legal viola os princípios da legalidade e do garantismo penal.
Nós concordamos com a possibilidade de aplicação da pena abaixo do mínimo legal. Se o réu possui atenuantes, eles devem ser usados em favor dele não importando suas circunstâncias ju- diciais. Levando pela lógica, o réu só poderá ter suas atenuantes penais consideradas se ele tiver circunstâncias judiciais não favo- ráveis. Não cabe na balança da justiça.
Além disso, considerando o sistema carcerário brasileiro, a mínima possibilidade de redução da pena deve ser seriamente considerada. O princípio do direito à vida e da dignidade da pes- soa humana estão em jogo quando o réu está prestes a ser conde- nado. É difícil pensar em algo mais degradante do que o encar- ceramento no Brasil. Péssimas condições de vida, humilhação e desrespeito físico e moral fazem parte do cotidiano de mais de 200 mil brasileiros29 condenados em regime fechado.
Virar as costas para a possibilidade de fixação da pena abai- xo do mínimo legal é ignorar o aumento do tempo de um sofri- mento que poderia ser diminuído. É violar além dos princípios da
29 Banco Nacional de Monitoramento de Prisões (BNMP 2.0)
legalidade e do garantismo penal, os princípios do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.
Ademais, no que tange o reforço do princípio da isonomia a partir da atuação do ordenamento jurídico na busca por, tratan- do diferente os que têm diferença, um tratamento cada vez mais equitativo. De tal modo, o afastamento da possibilidade de dimi- nuição da pena abaixo do mínimo legal traz à tona um vício de arbitrariedade por parte do Magistrado no cômputo da pena, já que anula a distinção individual de cada sujeito, em sua indivi- dualidade, a partir do ato delituoso praticado.
Para além disso, a manutenção de injustiças oriundas do esquecimento se valida no abandono de uma discussão em voga, unicamente por um entendimento “supremo” das Cortes Superio- res para validar a autoridade dos juízes e desembargadores que, aparentemente, estão pouco dispostos a reconhecer um novo en- tendimento em relação a possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Logo, cabe questionar se o mais importante é a validade do orgulho individual dos togados e de sua autoridade, ou uma justiça, com j maiúsculo, para centenas de milhares de sujeitos que se encontram nos arcabouços das prisões superlo- tadas no cenário nacional, culminando em um ciclo vicioso que transforma sujeitos, inicialmente primários, em monstros no en- tendimento do cidadão médio.
5 Conclusão
Este trabalho embasou-se a partir de uma aplicação das fontes jurídicas dominantes, como a doutrina, jurisprudência e a legislação vigente. Além de trazer uma aplicação parcial das conceituações e normativas de metodologia científica divididas no decorrer da disciplina de Metodologia da Pesquisa em Direito.
Assim, trouxe um aprofundamento das fundamentações tra- balhadas em sala a partir da matéria, inegavelmente em relação ao conteúdo e elementos primordiais da dissertação do presente artigo.
Esse aprofundamento tem o intuito de trazer à tona a discus- são acerca da possibilidade, ou não, de redução da pena aquém do mínimo estabelecido em lei, perpassando, necessariamente, pela exposição do problema a ser investigado e sua relação com outras pesquisas, de modo a explicitar os elementos que fundamentam a pesquisa, incluindo a suposição de hipóteses, delineação do as- sunto e dos objetivos cogitados.
Nesse mesmo sentido, explicita-se a problemática de se seria “Possível a aplicação da pena aquém do mínimo previsto no texto legal?”. Assim, apresentando a hipótese de que have- ria, a partir de uma visualização de discussão principiológica, doutrinária e legal, a possibilidade de se reduzir a pena abai- xo do mínimo legal nas circunstâncias atenuantes mediante a exposição de entendimentos contrários e favoráveis, além da formulação de um potencial conclusivo acerca da possibilida- de de garantia.
A partir do reconhecimento dos elementos primordiais que devem explicitar a abordagem metodológica-científica, a partir do embasamento na referência teórica apresentada a partir dos au- tores descritos na referência bibliográfica, na medida em que hou- ve a criação do sumário da presente fundamentação o qual foi um roteiro para explicitação de uma tese, contrária a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, a qual posteriormente vai ser contrariada por uma antítese e uma síntese.
De maneira que existente os componentes cruciais for- mularam-se juízos de valor em relação à coerência ou incoe-
rência da materialidade da defesa de um ponto de vista que é favorável a valoração de que, potencialmente, seria impossível a redução da penalidade abaixo do previsto em lei, mediante o recorte de que estariam presentes a favor da negação a se- gurança jurídica, o entendimento jurisprudencial, a validade do princípio da legalidade, a solidez das Súmulas Vinculantes, em especial a 231 do STJ, em detrimento daquilo formulado a partir do referencial teórico.
A partir de um aprofundamento do conteúdo de tais re- ferenciais tornou-se possível uma avaliação gradual de con- formidade no que concerne o referencial teórico, mormente buscando aferir-se as não conformidades, com o intuito de explicitar possíveis contradições que se coadunam com a pos- sibilidade de reduzir a pena abaixo do limite legal, e assim, potencialmente, chegar a uma conclusão acerca das inconfor- midades apresentadas.
A causa desse trabalho vê-se na busca de verificar se há possibilidade de redução da pena abaixo das limitações legais, isolando-se e atendendo-se particularmente todos os elementos cruciais da parte introdutória e, em seguida, da conclusão.
O método proposto foi o do dialético argumentativo, já que se enquadra como o mais adequado para o presente trabalho que se baseia em análise de discussões literárias, tendo como justifi- cativa de importância a fundamentação observada no princípio da legalidade e a teoria da dosimetria da pena.
Diante do exposto, é possível aferir que a efetivação sistê- mica da discussão aqui abordada irá, potencialmente, levar o en- tendimento da, potencial, ou não, possibilidade de reduzir a pena aquém da esfera legal, trazendo uma somatória para o entendi- mento do recorte temático citado no âmbito jurídico.
Abstract
The present work is a legal, jurisprudential and bibliographical analy- sis on the possibility of reducing the legal penalty when there is atte- nuation in the dosimetry and fixation of the sentence. Using the ar- gumentative dialectic method, the objective is to approach the one based on Summary 231 of the STJ and to counter the antithesis that it is possible to reduce the legal penalty by upholding the legal principles of pen and criminal guaranty by the theory of penalty dosimetry . Thus, the search for the formulation of a research on the subject is important due to a great legal divergence.
Keywords: Minimal penalty. Dosimetry. Principle of legality. Principle of criminal guaranty. Theory of penalty dosimetry.
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