O PÓS-POSITIVISMO E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL
3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL 32
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Isso fica mais evidente – e também mais grave – quando essa atitude militante e emocional em relação à guarda da Constituição invade o Poder Judiciário, fazendo com que a opinião do intérprete transforme ou despreze o texto da lei, provocando uma subversão dos níveis de produção jurídica [...].
Na verdade, essas decisões mostram como o “neo-constitucionalismo” faz com que o direito constitucional deixe de ser uma ciência objetivamente considerada e passe a ser a expressão emocional das intenções do intérprete, o que é reforçado com a conclusão de que, sob a ótica da dogmática constitucional, as velhas e novas técnicas de interpretação em nada diferem.
Trícia Navarro Xavier Cabral31 destaca, nesse âmbito, que é preciso estar alerta ao alargamento dos poderes dos juízes. “Isso porque o aumento da discricionariedade poderia implicar em um decisionismo injustificável e em uma arbitrariedade indesejável”.
Porém, os riscos podem ser afastados se tanto a aplicação da Constituição como a aplicação das leis forem observadas pelos magistrados através do aperfeiçoamento da cultura jurídica, onde os papéis deverão ser revistos, exigindo-se dos operadores do Direito o aprofundamento dos conhecimentos da filosofia, políticas públicas, economia, sociologia, ou seja, de tudo o que vai além da pura dogmática.
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A verdade é que todas as Constituições brasileiras, acompanhando a tradição que podemos verificar nas Cartas Magnas da grande maioria das civilizações ocidentais, continham em seu corpo – algumas mais, outras menos – normas de cunho processual, destinadas, sobretudo, a dar efetividade aos direitos e garantias constitucionais. Trata-se de uma tendência que surgiu com o fenômeno do constitucionalismo e a criação dos chamados Estados modernos.
Assim, além de se caracterizar como uma relação jurídica, o processo é entendido como uma relação cujo conteúdo será determinado, primeiramente, pela Constituição e, em seguida, pelas demais normas processuais que devem observância àquela.
Ao lado do reconhecimento da força normativa da Constituição e do desenvolvimento da teoria dos princípios, Fredie Didier Jr. 34 destaca, ainda, em relação ao pensamento jurídico contemporâneo, a transformação da hermenêutica jurídica, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional e, por fim, a expansão e consagração dos direitos fundamentais.
A essa fase atual do pensamento jurídico deu-se o nome de Neoconstitucionalismo. [...] Parece mais adequado, porém, considerar a fase atual como uma quarta fase da evolução do direito processual.
Não obstante mantidas as conquistas do processualismo e do instrumentalismo, a ciência teve de avançar, e avançou.
Fala-se, então, de um Neoprocessualismo: o estudo e aplicação do Direito Processual de acordo com esse novo modelo de repertório teórico.
Destaca o autor que no Estado do Rio Grande do Sul, sob a liderança de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, costuma-se denominar esta fase do desenvolvimento do direito processual de formalismo-valorativo, pois se destaca a importância que deve dar aos valores constitucionalmente protegidos na pauta dos direitos fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual.
Embora seja correto afirmar que se trate de uma construção teórica que nasce no contexto histórico do Neoconstitucionalismo, o formalismo-valorativo pauta-se, também, no reforço dos aspectos éticos do processo, com especial destaque para a afirmação do princípio da cooperação [...], que é decorrência dos princípios do devido processo legal e da boa-fé processual35.
Para Oliveira36, se o processo, como ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica, mas sim,
34 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. Volume 1, 14 ed, Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 28/31.
35 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. Volume 1, 14 ed, Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 32.
36 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O processo civil na perspectiva dos Direitos Fundamentais. Revista de Processo, a. 29, n.
113, jan./fev. 2004, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 10.
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como instrumento de realização de valores, especialmente constitucionais, impõe-se considera-lo como direito constitucional aplicado.
A constitucionalização do direito processual é considerada, assim, uma das características do Direito contemporâneo, sendo verificada de duas formas no ordenamento jurídico, conforme a doutrina.
A primeira delas consiste na incorporação aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive como direitos fundamentais. Tal característica pode ser observada principalmente após a Segunda Guerra Mundial, em diversos ordenamentos do mundo. Da mesma forma, os Tratados Internacionais também o fazem. Exemplo disso são a Convenção Européia de Direitos do Homem e o Pacto de São José da Costa Rica. O principal direito contemplado por esses diplomas internacionais é o direito fundamental ao processo devido e os seus corolários – o devido processo - como é identificado na Constituição do Brasil.
Noutro prisma, a doutrina passa a considerar as normas processuais presentes no ordenamento como concretizadoras das disposições constitucionais, utilizando, para tanto, os estudos dos constitucionalistas. Assim, o diálogo entre processualistas e constitucionalistas torna- se mais intenso.
Cândido Rangel Dinamarco37 expõe, ainda, o conceito de direito processual constitucional, relacionando-o ao aprimoramento do processo em face dos seus objetivos conforme a ordem constitucional. Explica, ao citar a obra Teoria Geral do Processo, de autoria conjunta com Cintra e Grinover:
Consiste na ‘condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo’. A ideia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal são manifestações de algo dotado de maior espectro e significação transcendente: o valor justiça. O conceito significado e dimensões desses e de outros valores fundamentais são, em última análise, aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade contemporânea ao texto supremo interpreta as suas palavras – sendo natural, portanto, a intensa infiltração dessa carga axiológica no sistema do processo (o que, como foi dito, é justificado pela instrumentalidade).
Dessa forma, a visão analítica das relações entre processo e Constituição revelam, nas palavras do autor, dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem. O primeiro corresponde ao sentido Constituição-processo, em que se observa a tutela constitucional deste e dos princípios
37 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 15 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 25-26.
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que devem regê-lo, alçados ao plano constitucional. O segundo é o sentido processo-Constituição, a chamada jurisdição constitucional, voltada ao controle de constitucionalidade das leis e atos administrativos e à preservação de garantias oferecidas pela Constituição – jurisdição constitucional das liberdades – além de toda a ideia de instrumentalidade, que apresenta o processo como sistema estabelecido para a realização da ordem jurídica, inclusive constitucional.
Ressalta que a tutela constitucional do processo tem o significado e o escopo de assegurar a conformação dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princípios que descendem da própria ordem constitucional.
E prossegue, afirmando que se fala na jurisdição constitucional, pensando-se agora diretamente na instrumentalidade do sistema processual à ordem social econômica e política representada pela Constituição e leis ordinárias: o processo é ‘meio, não só para chegar ao fim próximo, que é o julgamento, como ao fim remoto, que é a segurança constitucional dos direitos e da execução das leis’:
É lícito concluir, ainda, que todo o direito processual constitucional constitui uma postura instrumentalista – seja nessa instituição de remédios destinados ao zelo pela ordem constitucional, seja na oferta de garantias aos princípios do processo, para que ele possa cumprir adequadamente a sua função e conduzir a resultados jurídico-substanciais desejados pela própria Constituição e pela lei ordinária (tutela constitucional do processo)38.
Em verdade, as concepções modernas do Estado Democrático de Direito determinaram, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior39, uma intimidade da Constituição com o processo que vai muito além da existência de um ramo processual dentro do ordenamento supremo da República:
Nele, a função jurisdicional não se sujeita apenas a cumprir regras e princípios constitucionais de natureza procedimental. É a Constituição mesma que o Poder Judiciário tem o encargo de tutelar.
Todos os direitos fundamentais, e não apenas aqueles relacionados diretamente com o processo, têm sua guarda e efetivação conferidas aos órgãos jurisdicionais, tarefas cujo desempenho há de se ver, invariavelmente, cumprida dentro da técnica do direito processual.
Assim, nas palavras do referido autor, o processo moderno é concebido como remédio de justiça, entendida esta como a convivência social desenvolvida de acordo com a observância dos princípios e garantias ditados pela Constituição. “É por isso que hoje, em lugar de uma garantia do devido processo legal, se prefere afirmar que o Estado Democrático de Direito garante o processo
38 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 15 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 33.
39 THEODORO JR., Humberto. Direito Processual Constitucional. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre , v.5, n.25, p.26-38, jul./ago.2008, p.26.
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A Constituição garante, dessa forma, que diante de qualquer lesão ou ameaça a direito, será disponibilizada uma tutela efetiva através do judiciário, de modo a fazer respeitar e cumprir o que foi estabelecido na norma constitucional acerca das garantias fundamentais.
Nesse sentido, a constitucionalização, no direito processual, pode ser observada tanto no processo penal como no processo civil, bem como no processo administrativo, resultando na revogação, reconhecimento de inconstitucionalidade ou na reinterpretação de normas, além do fomento à produção de novas leis. Do mesmo modo, em relação a cada subsistema, ocorre uma nova leitura das interpretações tradicionais, sobretudo à luz do princípio do devido processo legal.
Conforme Dinamarco41, o devido processo legal significa a convergência dos princípios e garantias constitucionais do processo civil. Genericamente, a Constituição Federal proclama, em seu art. 5º, inc. LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
A referida cláusula tem o mérito de traçar o perfil democrático do processo e atrair ao contexto das medidas de tutela constitucional algumas garantias não caracterizadas como verdadeiros princípios ou lançadas de modo genérico em outros dispositivos constitucionais que com ele guardem pertinência.
Sabe-se que foi a partir da Constituição de 1988, art. 5º, inc. LIV, que o princípio do devido processo legal passou a figurar expressamente no ordenamento jurídico brasileiro. No inciso seguinte do referido artigo, ou seja, inc. LV, o diploma constitucional faz referência expressa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, os quais, a propósito, já eram considerados verdadeiros dogmas constitucionais.
Para Alexandre Freitas Câmara42, o contraditório é o mais relevante entre os corolários do devido processo legal, afirmando que a mais moderna doutrina sobre o processo defende que este não existe sem contraditório.
Quanto a este ponto, Iara Menezes Lima43 destaca que se trata de uma nova concepção de
40 THEODORO JR., Humberto. Direito Processual Constitucional. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre , v.5, n.25, p.26-38, jul./ago.2008, p. 27.
41 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1, 7 ed, São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 250.
42 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. I, 2006, p. 49.
43 LIMA, Iara Menezes. O devido processo legal e seus corolários: contraditório e ampla defesa. Revista brasileira de estudos
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processo, na qual o procedimento é realizado em contraditório, em simétrica igualdade entre as partes, delineada pelo professor italiano Élio Fazzalari, e que serviu de base à obra Técnica Processual e Teoria do Processo, onde o professor Aroldo Plínio Gonçalves apresenta importantes contribuições para a construção doutrinária do Direito Processual.
Assim, tanto a força normativa da Constituição como o seu conteúdo ideológico são atualmente aplicados ao direito processual, destacando-se os valores da efetividade e da segurança jurídica, que dão força à ideia de democracia presente no âmbito jurisdicional. Nesse sentido, cabe ao magistrado um papel atuante diante da relação jurídica processual, principalmente frente àqueles casos em que há um desequilíbrio entre os litigantes.
Ademais, numa outra perspectiva, em virtude do seu atual caráter constitucional, o processo é hoje um instrumento do cidadão e de todo sujeito de Direito, tanto contra o poder público como contra os particulares, através das mais variadas espécies de demandas, tais como as ações civis públicas, ações de inconstitucionalidade, demais ações coletivas, além de todos os procedimentos que viabilizam a busca individual de direitos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O pós-positivismo é considerado, por uma parcela da doutrina, o marco filosófico do neoconstitucionalismo, ou seja, do novo direito constitucional. Surge, assim, como uma forma de superação do conhecimento convencional, deslocando o foco da filosofia do direito para a busca das bases de uma nova teoria. Isso porque não se deseja o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, tampouco a separação entre Direito e ética. Não há um ideal de desconstrução, e sim uma trajetória que se inicia sem desconsiderar o ordenamento positivo, mas reintroduzindo nele as ideias de justiça e legitimidade, reaproximando o Direito da ética e também da filosofia.
Seja como marco filosófico do neoconstitucionalismo, seja como teoria ou paradigma apartado, significa a superação do legalismo pelo reconhecimento de valores compartilhados por toda a comunidade. Nesse sentido, os princípios ganham destaque, por expressarem valores fundamentais do sistema e exigindo, do intérprete, a capacidade de buscar soluções justas através da ponderação, além da subsunção.
Desse modo, a novidade da era pós-positivista não está na existência ou no
políticos – RBEP – n. 96, Belo Horizonte, jul-dez 2007, p. 177.
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reconhecimento dos princípios, mas sim no reconhecimento de seu caráter normativo, presenciando-se, atualmente, a constitucionalização do Direito.
Por essa razão, o estudo do direito processual contempla a observância da norma constitucional. Significa dizer que é na Constituição que nascem as regras fundamentais do processo, sendo ele penal ou civil.
A constitucionalização do direito processual é considerada, assim, uma das características do Direito contemporâneo, consistindo na incorporação aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive como direitos fundamentais. O principal direito contemplado é o direito fundamental ao processo devido e os seus corolários – o devido processo legal - como é identificado na Constituição do Brasil.
Além disso, a doutrina passa a considerar as normas processuais infraconstitucionais como concretizadoras das disposições constitucionais, utilizando, para tanto, os estudos dos constitucionalistas. Assim, o diálogo entre processualistas e constitucionalistas torna-se mais intenso.
Nesse pensar, a constitucionalização, no direito processual, pode ser observada tanto no processo penal como no processo civil, bem como no processo administrativo, resultando na revogação, reconhecimento de inconstitucionalidade ou na reinterpretação de normas, além do fomento à produção de novas leis.
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