A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL SEGUNDO ROBERT ALEXY
5. OS LIMITES DO DISCURSO JURÍDICO. O DIREITO COMO SISTEMA DE NORMAS (REGRAS E PRINCÍPIOS) E DE PROCEDIMENTOS
Como igualmente ocorre no discurso prático geral, o discurso jurídico delimita também o discursivamente possível. Quando diante de um mesmo caso as regras do discurso jurídico autorizam que os falantes cheguem a soluções incompatíveis entre si, porém, todos racionais e válidas em proposições.
Alexy coaduna que respostas discursivamente diferentes não significam que todas sejam possíveis.
17 Apud REIS, Jorge Renato dos. ZIEMANN, Aneline dos Santos. A teoria da Argumentação Jurídica de Robert ALEXYy e a sua
aplicação prática: Constitucionalização do Direito e Ponderação.
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=58661be7f4d35e53, acessado em 03/01/2016. pág. 04.
18 Apud REIS, Jorge Renato dos. ZIEMANN, Aneline dos Santos. A teoria da Argumentação Jurídica de Robert ALEXYy e a sua
aplicação prática: Constitucionalização do Direito e Ponderação.
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=58661be7f4d35e53, acessado em 03/01/2016. pág. 05.
19 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001, pág.
200/201. http://www.jfpb.jus.br/arquivos/biblioteca/e-books/AlexyTeoria.pdf, acessado em 03/01/2016. p. 212.
63
O ponto principal parece ser aquele em que a correção almejada ou esperada no discurso jurídico, neste contexto argumentativo, é limitada e também relativa, sendo dependente das prerrogativas legais e ainda, até mesmo, do entendimento e da crença dos participantes do discurso nestas prerrogativas no que se determina momento temporal do procedimento.
Mas não por essa motivação Alexy desacredita na teoria do discurso. O fator da possibilidade de respostas diferentes entre os falantes não se traduz em veracidade ou oportuna validade a todas estas respostas, surgindo, portanto, os limites no trânsito entre as verdades e as validades, instransponíveis.
O fato de que a argumentação jurídica depende da argumentação prática geral não significa que seja idêntica ou redutível a ela. A argumentação prática geral requerida para o discurso jurídico ocorre em formas especiais e segundo regras especiais e em condições especiais. Essas formas e regras especiais levam tanto à consolidação quanto à diferenciação do modo de argumentação. Cada uma é requerida por motivos práticos gerais. Assim, a argumentação jurídica pode ser vista como uma forma especial de argumentação prática geral que é requerida por motivos práticos gerais, estruturalmente dependente de princípios práticos gerais e exigindo argumentação prática geral, e que ocorre em formas especiais, segundo regras especiais, e em condições especiais, sendo, portanto, particularmente poderosa e, portanto, não redutível à argumentação prática geral20.
Entremeio às diversas opiniões consideradas por Alexy, “toda discussão tem de ter um ponto de partida. Não pode começar do nada. Esse ponto de partida consiste nas convicções normativas dos participantes faticamente existentes. A teoria do discurso não é nada mais que um procedimento para o seu tratamento racional. E, aqui, cada convicção normativamente relevante é um candidato para uma modificação baseada numa argumentação racional.21
Preceitua o estudioso ora em comento, por sua teoria, que durante o discurso racional os valores podem ser alterados, conforme as verdades apresentadas em consenso ou não, ainda, de entendimento de cada falante que virá a se tornar, ao final, a verdade válida da argumentação, livre de deficiências que possam ter sido vislumbradas nos momentos anteriores. Destaca ainda em sua teoria que o procedimento até aqui tratado de análise de cada resposta sobre sua oportuna validade, embora na prática, na maioria dos casos, não possa ser realizado, possa assim o ser hipoteticamente pelo perguntante.
Mais, o entendimento é o de que a teoria da argumentação jurídica somente possa ter
20 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001, pág.
271. http://www.jfpb.jus.br/arquivos/biblioteca/e-books/AlexyTeoria.pdf, acessado em 03/01/2016.
21 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução Maria Cristina Guimarães Cuertino. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. pág. 215.
64
valor prático reconhecido se contextualizada no mundo da teoria geral do Estado e do Direito, computando os modelos de sistema jurídico de procedimento e de normas. Além do procedimento, portanto, que seria o lado prático, ativo, há o lado passivo que contempla mais que o sistema de regras, mas também os seus princípios destas. Mas, considerando Dworkin, Alexy preceitua que:
As regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem apenas ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem menos. As regras contêm, por isso, determinações no campo do que é fática e juridicamente possível.22
A aplicação, portanto, destes princípios deve ser de maneira ponderada, e a explicação a tanto ocorre, pois “são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam por poderem ser cumpridos em diversos graus”. Os princípios devem servir de fundamento para decisões jurídicas, observando-se uma ordem não necessariamente rígida de três elementos:
1) Condições de prioridade: se há conflito de princípios a solução destes no caso concreto valerá a novos casos, formando o caso concreto da regra que determina as consequências jurídicas do princípio prevalecente.
2) Estruturas de ponderação que derivam da consideração dos princípios como mandados de otimização, com relação às possibilidades fáticas e jurídicas: às fáticas são formuladas duas regras que supõem a passagem do campo da subsunção e da interpretação para o da decisão racional. A primeira destas é uma questão de proporcionalidade de eficácia com foco na otimização, uma medida pode ser proibida se não for eficaz para proteger um princípio, mas for eficaz para proteger outro; A segunda é que uma medida proibida em relação a dois princípios pode ser superada ante a existência de uma alternativa que protege um e alveja menos o dois.
Daí surge a obrigação da otimização das possibilidades jurídicas por seus princípios, segundo a lei da ponderação: “Quanto mais alto for o grau de descumprimento ou de desprezo por um princípio, tanto maior deverá ser a importância do cumprimento do outro”23.
A distância entre as regras e os princípios se materializa em suas considerações de resultado. Os princípios devem ser aplicados ou considerados por ponderação, enquanto as regras, por subsunção. As regras trazem em seu contorno a força coativa, traz em si o fato e a
22 Apud ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução Maria Cristina Guimarães Cuertino. 2.
Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. pág. 217.
23 Apud ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução Maria Cristina Guimarães Cuertino. 2.
Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. pág. 218.
65
consequência. É de aplicação mais direta. Os princípios trazem em seu contexto uma linha de entendimento, qual será aplicado conforme o fato apresentado, portanto, não necessariamente já previsto ou inserido no princípio. Daí se observa o que acima foi dito por Alexy, sobre a otimização das possibilidades jurídicas por seus princípios. A ponderação seria então um processo por fases e critérios, para obter o cabimento para as possibilidades jurídicas com base nos princípios inicialmente aplicáveis ao fato, ou seja, qual princípio, em resultado argumentativo e de ponderação, será registrado como de melhor validade jurídica para o alcance da solução almejada na proposição.
Finalmente, aqui, pode-se atribuir ao sistema de normas e procedimentos que independentemente de haver apenas uma única resposta correta ao caso estudado, deve haver uma resposta que será elevada como válida e correta e, ainda, contemplando a ideia reguladora de que para cada caso não existe apenas uma única resposta correta mas vale a pena procurar encontrar, entre as hipoteticamente corretas assim validadas no discurso, a única resposta correta para cada caso.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a superação do Positivismo, limitando o Direito a concepções formais do ordenamento jurídico, houve o retorno de aspectos valorativos através dos princípios ou das cláusulas abertas, havendo a necessidade da criação de teorias que garantissem a objetividade da decisão judiciária.
O presente trabalho buscou demonstrar que é possível racionalizá-la com o emprego da Teoria da Argumentação Jurídica.
Em um primeiro momento, ao analisar o desenrolar do procedimento, encontram-se as regras concernentes ao discurso prático racional geral.
No segundo momento, já na fase de elaboração de norma concreta, o magistrado deverá aplicar as regras concernentes ao discurso jurídico.
Demonstrou-se que a Teoria da Argumentação Jurídica está presente nas decisões judiciais através das regras fundamentais, da razão. Isso é possível quando se observa a dimensão objetiva do princípio do devido processo legal, que viabiliza o contraditório e a ampla defesa, delimita o ônus probatório e demais atos processuais exercidos de boa-fé. Se as regras do discurso prático
66
racional geral forem respeitadas, será possível pressupor uma sentença justa.
Impossível imaginar o operador do direito desvincular-se da prática argumentativa, havendo um vasto campo de aplicação da teoria da argumentação jurídica.
Buscou-se demonstrar que a teoria da argumentação jurídica possui alguma ligação com a ponderação, buscando a “constitucionalização do direito”.
Uma vez respeitadas as regras do discurso prático geral, ao juiz caberá prolatar a sentença valendo-se da argumentação jurídica, que, durante o processo, também foi levantada pelas partes. Esta, por sua vez será fundamentada pela ação silogística e, num segundo momento, pelos argumentos trazidos pelos métodos de interpretação, precedentes, analogia.
Pode-se verificar que os mecanismos contidos na argumentação jurídica atuam no sentido de racionalizar o processo de ponderação, aumentando, dessa maneira, as chances de que a decisão tomada seja a mais justa para o caso concreto, ou, ao menos, que assim seja considerada pelo maior número de pessoas possível.
Conclui-se, portanto, que a Teoria da Argumentação Jurídica desenvolvida por Alexy (2005) pode ser prontamente aplicada quando da prolação das decisões judiciais, tornando-as racionais e, portanto, mais justas.
Finalmente, conclui-se a profundidade, a aplicabilidade e a importância de um estudo mais apurado, e linear sobre as obras de Robert Alexy agregando conhecimentos teóricos e práticos de todo e qualquer operador do Direito.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001. Disponível em http://www.jfpb.jus.br/arquivos/biblioteca/e- books/AlexyTeoria.pdf.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução Maria Cristina Guimarães Cuertino. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.
COELHO, André. Crítica de Habermas à Teoria da Ponderação de Alexy. Disponível em http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com.br/2011/09/critica-da-habermas-teoria-da.html.
67
COSTA, Alexandre Araújo. Hermenêutica jurídica. A teoria da argumentação de Alexy. Disponível em http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-viii-da-teoria-da-interpretacao- a-teoria-da-argumentacao/7-a-teoria-da-argumentacao-de-alexy.
FERREIRA, Fernando Galvão de Andréa. O Discurso Jurídico como discurso Prático: aspectos do debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano
VII, nº 09. Dezembro de 2006. Disponível em
http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista09/Artigos/FernandoGalvao.pdf.
NOGUEIRA, Clauton Ritnel. A Teoria Discursiva de Jürgen Habermas. Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, nº 23, setembro, 2005. Disponível em http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=257.
LIMA JR., Claudio Ricardo Silva. Teoria da Argumentação: a proposta de Robert Alexy para a fundamentação racional da decisão jurídica. Jus Navigandi. Publicado em 08/2010. Disponível em http://jus.com.br/artigos/17268/teoria-da-argumentacao-a-proposta-de-robert-alexy-para-a- fundamentacao-racional-da-decisao-juridica/2.
REIS, Jorge Renato dos. ZIEMANN, Aneline dos Santos. A teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexyy e a sua aplicação prática: Constitucionalização do Direito e Ponderação.
Disponível em http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=58661be7f4d35e53.
68