Adoção por Homossexual Solteiro

Insta observar, inicialmente, que o ordenamento jurídico brasileiro não enfrenta a questão da Homossexualidade. Vale dizer, não há nenhuma regra legal estatuída no Código Civil ou no Estatuto da Criança e do Adolescente que permita ou proíba a colocação do menor em lar substituto cujo titular seja Homossexual. O que leva a entender, conseqüentemente, que o Adotante com opção sexual diversa da convencional pode, sim, adotar uma Criança ou um Adolescente.

No entanto, esta questão apresenta-se bipartida: enquanto parte considerável da doutrina e julgados pugnam pela sua possibilidade; há

estudiosos mais conservadores e algumas decisões jurisprudenciais que lhe manifestam total repúdio. Portanto, o prisma de análise a ser seguido quanto à possibilidade, ou não, de Adoção por Homossexual solteiro deverá partir do tracejo da inexistência de vedação legal quanto a esta forma de Adoção.

Tal afirmação se faz, posto que, como ficou registrado em linhas pretéritas, o caput do art. 5° da Constituição Federal de 1988 assegura que

"todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza".

Ademais, como mencionado no segundo capítulo do presente estudo, o ECA também não faz menção a requisito para adotar vinculado à sexualidade do requerente, em consonância com a Constituição Federal de 1988. Portanto, “À primeira vista, o ECA não traz, expressamente, a possibilidade de adoção por pessoa homossexual, mas também, não a veda”²³⁴.

A regra principal sobre o assunto está assentada no art. 29 do ECA²³⁵ que assim dispõe:

“Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele por qualquer modo incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”.

Trata, este dispositivo, de uma fórmula ampla que permite a análise de cada caso de pedido de Adoção por um Homossexual solteiro, como postula Fernandes²³⁶:

A equipe técnica, o membro do Ministério Público e o juiz, diante do parâmetro legal do art. 29 do ECA, deverão verificar, concretamente, se o interessado preenche os requisitos, oferece ambiente familiar adequado. Em qualquer hipótese, tem de prevalecer o melhor interesse da criança ou do adolescente. E o preconceito, a prevenção quanto à orientação sexual do adotante, além de ser injusta, retrógrada e inconstitucional, não pode prevalecer diante das necessidades, expectativas e proteção do adotado. Portanto, o caso concreto deve ser estudado para se

233 SEABRA, Luciana. Mais que um contrato, uma família. ACS – Assessoria de Comunicação Social da Universidade de Brasília, p. 1.

234 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos, p. 91.

235 CURY, Munir (Coord.). Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais, p. 136.

236 FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos, p. 105.

concluir se a adoção é conveniente ou não.

Como se infere, o ECA não faz qualquer referência à orientação sexual do Adotante. Por conseguinte, a mulher solteira, a mulher divorciada, a mulher casada e a lésbica podem adotar. De igual modo, o homem solteiro, o homem casado, o homem divorciado e o homossexual poderão adotar, desde que preencham os requisitos estabelecidos tanto por este Estatuto quanto pelo Código Civil.

Por seu turno, o inciso II, do art. 5º da Constituição Federal de 1988 estabelece que "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Do que se compreende, portanto, que inexistindo vedação legal expressa, não se pode exigir que um indivíduo, por ter orientação sexual destoante da convencional se prive do direito de adotar se assim a lei não o determina.No entender de Pinto²³⁷:

O entendimento de que não há impedimento legal para a adoção por homossexuais é admitida mesmo por aqueles que se manifestam contrariamente à colocação em família substituta nestes casos. Assim sendo, impossível o indeferimento do pedido de adoção efetuado por homossexuais com base unicamente em fundamentos legais.

No entanto, como será investigado a seguir, isoladas são as decisões judiciais que defendem o pedido de Adoção por Homossexuais solteiros²³⁸, haja vista pairar um enorme preconceito e resistência por parte da

237 PINTO, Flavia Ferreira. Adoção por homossexuais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev.

2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669>. Acesso em: 19 mar.

2007, p. 9.

238 “Em alguns países, a adoção já é permitida aos homossexuais, como Inglaterra, País de Gales, Holanda e Canadá. No Brasil, o Rio Grande do Sul é um dos estados mais avançados nessa questão, haja vista a orientação sexual não ter sido critério para permitir a adoção, mas sim o critério fulcrado no princípio do melhor interesse do menor”. In: SEABRA, Luciana. Mais que um contrato, uma família. ACS – Assessoria de Comunicação Social da Universidade de Brasília, p. 2]. Cita-se, como exemplo prático do deferimento do pedido de Adoção ou Guarda por

Homossexuais, a decisão que concedeu a guarda de Chicão filho de Cássia Eller, à Eugênia, ex- companheira da cantora, conforme expõe CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Da Adoção por Homossexuais. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 80, 21 set. 2003. Disponível em:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4302>. Acesso em: 14 abr. 2007, p. 1: “O professor de Direito João Baptista Villela João Baptista Vilela, comentando a decisão final do caso de Chicão, filho da cantora Cássia Eller, cuja decisão final do caso deferiu a sua guarda à Eugênia, ex-companheira da cantora, afirma que: "’Decisão inédita no País!’ Não se fartou de apregoar a

doutrina²³⁹, que decorre da crença arcaica de haver um dano potencial ou ausência de referências comportamentais, o que viria a ensejar, no futuro, seqüelas de ordem psicológica nas Crianças e/ou Adolescente, como expõe Spengler²⁴⁰:

A vedação, ou melhor, a omissão legal sobre o tema da adoção por homossexuais solteiros ou casais do mesmo sexo se dá pelo fato de ter o legislador grande preocupação com o bem-estar da criança ou adolescente que vai ser colocado em família substituta.

Assim, a possibilidade de que o adotando venha a sofrer más influências de seus pais ou mães adotivos quanto ao seu desenvolvimento psicoemocional é a deixa para que esse tipo de situação jurídica não seja admitido. Veicula-se, também, a possibilidade de o adotando sofrer discriminação, abalo moral e psicológico ao ser conhecido na escola ou no clube que freqüenta como filho de duas pessoas cuja opção sexual não se enquadra dentro dos padrões considerados ‘normais’ para a sociedade.

Complementando o elucidado por Spengler, adverte Costa²⁴¹ que:

Ainda hoje a adoção por pares homossexuais é vista com muito preconceito, como se o fato de ser homossexual fosse algo anormal, que poderia influenciar na educação da criança. Algumas adoções para homossexual foram deferidas no Rio de Janeiro, São Paulo e Sul, mas sempre para um dos pares. Porém esses mídia. De inédito mesmo, não havia nada. É exatamente assim que procedem, todos os dias, os juízes da Infância e da Juventude [...] O suposto caráter inédito estaria na circunstância de que as companheiras mantinham um relacionamento homossexual. Eram um casal de mulheres. Pois bem, isto é totalmente irrelevante para o desfecho da história. Fossem as duas heterossexuais ou uma hétero e a outra homo, a decisão seria a mesma. Não é a preferência erótica do guardião ou da guardiã que o juiz se funda para atribuir ou manter a guarda e, sim, nas qualidades morais e nas condições materiais de quem a pretenda. Faltassem a Eugênia atributos adequados e Chicão teria de ser afastado de sua companhia, mesmo em vida de Cássia". Ora, se homossexuais podem ter a guarda de crianças, devem, igualmente, poder adotar [...]”.

239 Dentre os doutrinadores que seguem esta linha de entendimento, menciona-se BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos, p. 55:

“Muito embora não haja nenhum impedimento legal, entendemos que essa adoção não deveria ser possível, pois o adotado teria um referencial desvirtuado do papel de pai e mãe, além de problemas sociais de convivência em razão do preconceito, condenação e represália por parte de terceiros, acarretando um risco ao bem-estar psicológico do adotado que não se pode ignorar”.

240 SPENGLER, Fabiana Marion. União homoafetiva: o fim do preconceito, p. 150-151.

241 SPENGLER, Fabiana Marion. União homoafetiva: o fim do preconceito, p. 154 apud COSTA, Maria Machado Lagrota. Adoção por Pares Homoafetivos: uma abordagem jurídica e psicológica.

Monografia de conclusão do Curso de Direito. Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Vianna Júnior/Juiz de Fora/MG, 2003, p. 4.

casos ainda são muito escassos. A Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS e Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), Maria Berenice Dias, está na vanguarda do Brasil na luta contra essa opressão infundada contra os homossexuais. Aliás, o único fundamento encontrado com bastante força é o preconceito. [...]. Vem surgindo um novo tipo de família no Brasil: aquela composta por pais gays ou mães lésbicas. Existem aqueles que ‘saíram do armário’ após um relacionamento heteroafetivo, levando consigo os filhos, vivendo junto com o atual par.

Como poderá ser constatado no decorrer desta pesquisa, é equivocada a argumentação conservadora e preconceituosa de que a Criança e/ou Adolescente que são adotados e vivem em um lar Homossexual será socialmente estigmatizada e, em conseqüência, terá prejudicado o seu desenvolvimento ou tornará confusa a sua identidade, pois como adverte Figueirêdo²⁴²:

[...] muitos homossexuais levam vidas inteiramente ajustadas, completamente fora dos padrões estereotipados que se tenta generalizar, sem que sua preferência sexual tenha influência negativa determinante no adotando, ao contrário do que, eventualmente, pode ser observado em alguns heterossexuais que, mesmo enquadrados na visão normal da maioria, podem influenciar negativamente aquele a quem adotou, especificamente em função de sua conduta sexual. Ex.: mulher ninfomaníaca e/ou de vida sexual promíscua, recebendo diversos homens em sua residência, na qual convive uma adolescente a quem adotou;

homem que costuma trocar de parceiras, trazendo-as para o interior do lar; que agride sexualmente suas empregadas domésticas etc.

Um caso interessante relatado pelos meios televisivos sobre a possível influência da orientação sexual dos pais adotivos Homossexuais é descrito por Vieira²⁴³:

A finda novela das oito da TV Globo, Senhora do Destino, levantou a polêmica acerca da orientação sexual dos pais

242 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais, p. 92.

243 VIEIRA, Tereza Rodrigues. A Novela Senhora do Destino e a Adoção por Homossexuais.

Revista Jurídica Consulex, ano IX, nº 158, 15 de abril de 2005, p. 14.

adotivos homossexuais do menor. É importante lembrar que a paternidade e a maternidade é, antes de tudo, uma função, um papel que se exerce, não estando vinculada, necessariamente, ao sexo dos pais. [...]. As personagens Leonora e Jeniffer não demonstraram nenhuma perversão ou atitude diferentes dos heterossexuais, pelo contrário, o clima amoroso imperou. É fundamental que haja amor e afeto entre no casal, bem como aptidão para educar o filho, disponibilidade de tempo, capacidade para suprir suas necessidades psicológicas e materiais em um ambiente harmônico e estável. Os casais homossexuais são conscientes de suas responsabilidades. [...]. Os lares homossexuais são ambientes normais e não afetam a educação da criança.

Em que pesem estes argumentos estarem ligados aos partidários da possibilidade de um Homossexual solteiro vir a adotar uma Criança e/ou Adolescente, procura-se demonstrar que parcela significativa da doutrina brasileira entende que, sendo o requerente Homossexual, a Adoção não pode ser deferida, como entende Carvalho²⁴⁴:

Da relação homossexual pode resultar satisfação afetiva e sexual, sem relevância, no entanto para o Poder Público, porque dali não são gerados filhos. Isso porque, se filhos houver, receberão tutela do Direito de Família, mas a relação da qual se originaram será formada entre uma das partes e um terceiro, e não aquela homossexual, por razões fisiológicas. Nem poderá ter por mãe homossexual do sexo masculino a criança adotada, em face do necessário estabelecimento de ‘papéis’ para a formação psíquica da criança, como largamente é tratado o tema pela psicologia.

Contudo, Marmitt²⁴⁵ reconhece que não há vedação legal quanto à possibilidade de Adoção por um Homossexual solteiro, mas adverte que o Adotante Homossexual, no papel de pai ou de mãe, influencia e condiciona o comportamento do Adotado, ao assim proferir que:

244 CARVALHO, Selma Drummond. Casais homossexuais: questões polêmicas em matérias civis, previdenciárias e constitucionais. Revista Jurídica Consulex, ano IV, n° 47, 30 de novembro de 2000, p. 24.

245 MARMITT, Arnaldo. Adoção, p. 112-113.

Se de um lado não há impedimento contra o impotente, não vale o mesmo quanto aos travestis, aos homossexuais, às lésbicas, às sádicas, etc., sem condições morais suficientes. A inconveniência e a proibição condiz mais com o aspecto moral, natural e educativo.

Comunga desta mesma linha de entendimento, Fernandes²⁴⁶:

Argumenta-se, para combater a adoção por homossexuais, que a mesma representaria uma forte influência na orientação sexual do adotado, que tenderia a ser também homossexual. Isto não procede! Não há estudo sério que indique que os filhos têm de seguir as preferências sexuais dos pais, e a prova maior disso é que há muitos filhos homossexuais de casais heterossexuais.

De modo geral, verifica-se que os juristas reconhecem a inexistência de vedação legal para a Adoção por Homossexuais solteiros, mas justificam seu posicionamento contrário em questões relacionadas à moral e o que julgam ser melhor para o desenvolvimento psicológico do Adotando.

Todavia, parte considerável da doutrina - e alguns julgados - , manifesta-se favorável à Adoção por Homossexuais solteiros, posto que a Adoção por pessoal de orientação sexual diversa da convencional não representa, por si só, uma espécie de atentado à integridade moral do menor.²⁴⁷

246 FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos, p. 106.

247 Têm-se como exemplos práticos desta questão os seguintes: “[...] no dia 10 de agosto de 2000, no programa de televisão Você Decide, o público, de todo o país, votou a favor de um ‘casal’ de mulheres as quais desejavam dar à luz a uma criança, para constituírem uma família. O placar deste programa obteve uma maioria significativa. Foram 63.649 votos contra o desejo das mulheres homossexuais terem este filho, contra 100.547 votos à favor da decisão delas em gerar uma criança, ou seja, cerca de 61,2% dos telespectadores votaram à favor do "casal". Sendo este programa de autoria da Rede Globo de Televisão, certamente merece todo o crédito, de maneira que mostra a grande quantidade de telespectadores que ligaram para votar, pois foram 164.196 votos, o que é uma amostragem razoável e que permite dizer que a população brasileira aceita bem a homossexualidade, e mais, aceita que crianças sejam criadas por ‘casais’ homossexuais.

Cabe, ainda, trazer como exemplo a enquete realizada no site do portal Terra

(www.vag.terra.com.br), no dia 17 de janeiro de 2002, que (baseado na repercussão da decisão do juiz da 1ª Vara da Infância e da Juventude da cidade do Rio de Janeiro, que estabeleceu a guarda provisória do filho da cantora Cássia Eller a favor de sua companheira Maria Eugênia) perguntava: "Quem deve ficar com a guarda do filho de Cássia Eller?’, obtendo, até as 16 horas e 45 minutos, uma aprovação da decisão de 82,78%, o equivalente a 10.376 votos, de um total de

Entende-se, nessa linha de raciocínio, que não há impedimento legal, nem razão alguma para se condenar a possibilidade jurídica de Adoção por um Homossexual solteiro, uma vez que a capacidade para Adoção nada tem a ver com a sexualidade do Adotante.²⁴⁸

Tal afirmação se faz, amparado na doutrina de Silva Júnior²⁴⁹ que assim apregoa:

Como o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, em matéria de adoção, volta-se mais à estrutura emocional e ao comportamento sócio-moral dos adotantes, do que às suas orientações sexuais, são despiciendas as celeumas sobre a possibilidade de adoção por homossexual solteiro, preconceituosas as opiniões contrárias e justa a construção doutrinária que a defenda, uma vez ser muito clara a legislação pátria a esse respeito: ‘Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil’ (ECA, art. 42, caput).

‘Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar’ (CC, art. 1.618).

Frente à clareza legal, aos avanços jurídico-doutrinários em questões familiares e de direitos da criança e do adolescente, além das jurisprudências favoráveis à adoção por homossexuais, descabida se apresenta a dúvida sobre se a orientação afetivo- sexual dos adotantes solteiros pode ser critério diferenciador para o indeferimento do pedido – até porque a Constituição Federal tutela, expressa e exemplificadamente, a família monoparental, no art. 226, § 4º, independentemente de o paio ou a mãe sentir desejo pelo mesmo sexo biológico.

De modo análogo diz Rios²⁵⁰:

Não há como justificar vedação, em princípio, da adoção de 12.535 votos computados”. In: CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Da Adoção por Homossexuais.

Jus Navigandi, p. 7-8.

248 "No tocante à possibilidade jurídica de adoção de filho por casal homossexual, entendemos não haver impedimento no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n° 8.069/90, de 13.7.90), visto que a capacidade de adoção nada tem a ver com a sexualidade do adotante que preenche os requisitos dos arts. 39 e seguintes daquele Estatuto, especialmente o seu art. 42, dispondo que

‘Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente do estado civil’". In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. União de pessoas do mesmo sexo – reflexões éticas e jurídicas. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. 31. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 153.

249 SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A Possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. Curitiba: Juruá, 2005, p. 86.

250 RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 139.

crianças por homossexuais. Isto porque, enquanto modalidade de orientação sexual, não se reveste de caracteres de doença, morbidez, desvio ou anormalidade em si mesma, não autorizando, portanto, a sustentação de uma ‘regra geral’ impeditiva da adoção.

Se o interessado homossexual não leva vida promíscua, se não assume atitudes de confronto, o que poderia causar rejeições e constrangimentos, e se a orientação sexual do pretendente não representa um mal para o adotado, a adoção pode ser realizada, nenhum motivo legítimo existe para deixar uma criança fora de um lar.

Vale lembrar, outrossim, que existem algumas decisões favoráveis à Adoção por pessoa Homossexual solteira, como registra Fernandes²⁵¹:

As decisões que são favoráveis à adoção por homossexual solteiro são as proferidas pelo Juiz Siro Darlan de Oliveira, da 1ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca do Rio de Janeiro.

Em 1997, deferiu a uma homossexual feminina a adoção de um menor de um ano de idade, que lhe havia sido entregue com poucos dias de vida e com sérios problemas de saúde. ‘Face à importância de um contexto familiar e acolhedor para a criança, ao invés de uma existência marcada pela impessoalidade institucional, foi, de ofício, determinado o acompanhamento psicoterápico à adotante e sua companheira conjugal’ (Processo 96/1/01547-7). Outra sentença do magistrado foi a que julgou procedente o pedido para deferir a adoção a um homossexual de um menor, à época com 10 anos, que vivia em uma instituição para órfãos, fundamentando sua decisão em laudos de equipes interprofissionais. ‘A Lei não acolhe razões que a lei têm por fundamento o preconceito e a discriminação, portanto, o que a lei proíbe não pode o intérprete inovar’ (Processo 97/1/03710-8). A sentença foi confirmada pela 9ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. [...].

Tem-se, como outra decisão deferindo o pedido de Adoção

251 FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos, p. 107.

a um Homossexual solteiro, o descrito por Máiran²⁵²:

Apesar de raros, já existem algumas adoções por homossexuais no Brasil, porém, ainda individuais. O Juiz Siro Darlan, da 1ª Vara da Infância e Juventude do Rio de Janeiro permitiu que Marcos, mesmo tendo assumido a condição de homossexual fosse pai de João: ‘No caso de João, há muito que sonhava ter uma família.

Mas, para crianças mais velhas e de cor negra como ele, nunca é tão simples ou rápido encontrar pais adotivos. Agora João conta com o pai Marcos e com o tio Alexandre. Em entrevistas a assistentes sociais e psicólogos, João deixou claro o forte desejo de manter a família que conquistou.

Sintetizando, o ECA e o Código Civil vigentes não trazem nenhuma vedação, explícita ou implícita, para que um Homossexual solteiro adote. O exigido é que o Adotante tenha idoneidade moral, apresente disposições e capacidade para assumir os encargos decorrentes da paternidade ou da maternidade adotiva. Verifica-se, acima de tudo, se a medida atende aos interesses, enfim, se é útil, oportuna, conveniente ao Adotando, se traz vantagens para este e, finalmente, se é fundada em motivos legítimos.

A título final de remate desta pesquisa, observa-se que se por um lado os juristas que se posicionam contra a possibilidade de Adoção por Homossexuais solteiros utilizam como fundamento unicamente questões de fundo moral e alegações de que o desenvolvimento da criança pode ser afetado;

aqueles que defendem a colocação em Família Substituta pelos que têm orientação sexual diversa da convencional agarram-se à ausência de proibitivo legal para tanto. Entendimento este, portanto, que deve cada vez mais ser cristalizado tanto pela doutrina, quanto pelos julgados pátrios.

252 MÁIRAN, Paula. Juiz oficializa adoção de criança por gays. Jornal O DIA: Rio de Janeiro, 02.08.1998, p. 16.