A constitucionalidade do dispositivo infraconstitucional – lei ordinária – que autorizou o Supremo Tribunal Federal a, verdadeiramente, limitar os efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade (art. 27 da Lei 9.868/99) tem sido muito discutida.
As ADIns 2.154-2/DF e 2.258-0/DF10, pendentes de julgamento, arguiram a inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99, argumentando que o dispositivo fere o Estado Democrático de Direito, bem como o princípio da legalidade, além de afrontar a supremacia da Constituição Federal.
O estudioso Ives Gandra da Silva Martins, que fez parte da comissão do anteprojeto da Lei 9.868/99, foi totalmente contrário à modulação dos efeitos da
85 FISCHER, Octávio Campos. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 398.
decisão de inconstitucionalidade. Inconformado escreveu sobre o tema aduzindo que a limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade:
[...] nitidamente afronta a tradição do Direito brasileiro de que a norma ou é constitucional ou não o é. Sendo dedicado a disciplinar a declaração final de inconstitucionalidade – [...] – o dispositivo fere o Direito brasileiro e a própria orientação da Suprema Corte de que ou as normas são constitucionais e tem eficácia, ou são inconstitucionais e não têm eficácia. Se uma norma tiver sido afastada do cenário jurídico nacional pelo vício maior da inconstitucionalidade, não há como considerar seus efeitos válidos, como se constitucional fosse no passado ou – o que é pior – mantê- los com validade ainda por certo período de tempo, como ocorre no Direito germânico, de conformação diversa do Direito brasileiro86. Do mesmo modo, na esteira do professor Ives Gandra, restou vencido o prof.
Luís Roberto Barroso, vazado nos seguintes termos:
Aqui cabe um registro pessoal. Havendo participado da comissão constituída pelo Ministro da Justiça para elaboração do anteprojeto que resultou na Lei n. 9.868/99 – que trabalhou sobre um texto elaborado pelo hoje Ministro Gilmar Mendes –, manifestei-me contra a inovação, em voto vencido. Três argumentos fundamentaram meu ponto de vista. O primeiro era este que venho a expor: parecia-me que a providência desejada exigia uma emenda à Constituição. O segundo: o STF já administrava satisfatoriamente o problema, atenuando o rigor da teoria da nulidade nas hipóteses em que ela produzia resultados colidentes com outros valores constitucionais.
Em terceiro lugar, o temor, que no Brasil não é infundado, de que as exceções virem regra, manipuladas pelas „razões de Estado‟ ou pelo lastimável varejo político que ainda é a marca de um país em busca de amadurecimento87.
Ainda que Paulo Roberto Lyrio Pimenta88 seja favorável à manipulação dos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade por defender que esta se encontra implicitamente autorizada na Constituição Federal, o autor argumenta que o artigo 27 da lei nº 9.868/1999 é inconstitucional e, de tal modo, não merece ser aplicado na fixação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
86 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Arguição de descumprimento de preceito fundamental:
análises à luz da Lei 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001. p. 178-179.
87 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 24, em nota de rodapé.
88 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002. p. 99-100.
Para ele o controle de constitucionalidade das normas é uma forma do judiciário fiscalizar as atividades do legislativo. Assim, “não pode o poder controlado editar norma infraconstitucional restringindo, ou até mesmo ampliando a competência do órgão controlador, no caso, o Poder Judiciário”89. Conclui afirmando que a competência para controlar o poder legislativo só pode ser alterada através de emenda à Constituição, carecendo de constitucionalidade à regulamentação realizada por meio de lei ordinária.
A constitucionalidade do artigo 27 da lei nº 9.868/1999 também é debatida quando se tem em vista a sua parte final, a qual permite que o Supremo Tribunal Federal fixe os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em termo posterior à publicação da decisão.
O doutrinador Alexandre de Moraes não aceita a fixação dos efeitos prospectivos, isto é, em data posterior à decisão de inconstitucionalidade. Veja:
Se o STF entender pela aplicação dessa hipótese excepcional, deverá escolher como termo inicial da produção dos efeitos, qualquer momento entre a edição da norma e a publicação oficial da decisão.
Desta forma, não poderá o STF estipular como termo inicial para a produção dos efeitos data posterior à publicação da decisão no Diário Oficial, uma vez que a norma inconstitucional não mais pertence ao ordenamento jurídico, não podendo permanecer produzindo efeitos90.
Oswaldo Luiz Palu91 também comunga de tal entendimento e argumenta ser inadmissível à permissão dada por lei infraconstitucional de se atribuir efeitos pro futuro à lei inconstitucional.
A autora Regina Maria Nery Ferrari92 também nega a constitucionalidade do dispositivo, afirmando que não há como se aceitar que uma norma inferior, após a declaração de sua incompatibilidade com a Constituição, continue a existir e a produzir efeitos.
Em sentido contrário, entretanto, Gilmar Ferreira Mendes entendem que a autorização contida no art. 27 da Lei 9.868/99 seria meramente interpretativa, sendo
89 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002. p. 99.
90 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 758
91 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: Conceitos, sistemas e efeitos. 2.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001., p. 178 e 186)
92 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004., p. 163
que a possibilidade de se protrair a eficácia de uma lei já declarada inconstitucional defluiria do próprio texto constitucional.
Como se viu, as críticas feitas ao artigo 27 da lei nº 9.868/99 no tocante à sua constitucionalidade são vastas e muito bem fundamentadas, ficando ao crivo do egrégio Supremo Tribunal Federal perquirir acerca de sua constitucionalidade.
Por fim, ganha grande relevo a modulação em matéria tributária, sobretudo como impeditivo a restituição de tributos inconstitucionais.
3. A MODULAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
A doutrina que trata dessa questão ainda é escassa.
As leis tributárias inconstitucionais, seguindo a tradição, são nulas desde sua origem, vale dizer, não produzem efeitos válidos na ordem jurídica e, via de consequência, os tributos recolhidos por ela impostos hão de ser restituídos, mediante compensação ou repetição de indébito.
Essa, aliás, é a concepção majoritária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal93, que, em reiterados julgados, pronunciou a invalidade de leis contrárias às limitações ao poder de tributar ou em flagrante violação à Lei Fundamental.
Todavia, em recente decisão94, o plenário do Supremo Tribunal Federal desviou-se dessa sólida jurisprudência. Com efeito, ao julgar o RE 556.664, o STF declarou a inconstitucionalidade da ampliação dos prazos de decadência e prescrição das contribuições de seguridade social (Lei 8.212/91, arts. 45 e 46) e da inovação de hipótese de suspensão da prescrição em matéria tributária, por inobservância do preceito da reserva de lei complementar para a edição de normas gerais em matéria tributária (CRFB/88, art. 146, III). Em seguida, deliberou por manipular os efeitos do julgamento para negar o direito de os contribuintes que já haviam quitado seus débitos, sem estarem questionando no momento da prolação da decisão, repetir o indébito.
Ao proferir o voto condutor, o Min. Gilmar Mendes sustentou a possibilidade de se excepcionar, até mesmo em matéria tributária, a supremacia da constituição mediante o balanceamento de princípios jurídicos contrapostos.
De fato, asseverou ser viável restringir os efeitos do preceito da nulidade com base em outros valores constitucionais ou, mais precisamente, ao arrimo de princípios jurídico-constitucionais.
Da leitura da fundamentação do voto do Min. Gilmar Mendes, percebe-se que o princípio contraposto à supremacia da Constituição seria o da segurança jurídica, pois em seu voto o Min. relator limitou-se a expor que:
A declaração de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 podem acarretar grande insegurança jurídica quanto aos
93 STF, RE 43.884, j. em 1.960; RE 43.509, j. em 1.960; RE 35.370, j. em 1.961.
94 STF, RE 556.684, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 12-06-2008.
valores pagos fora dos prazos quinquenais previstos no CTN e que não foram contestados administrativa ou judicialmente95.
A doutrina especializada teceu severas críticas ao julgado96, argumentando que se os preceitos são inconstitucionais e os contribuintes já arrecadaram aos cofres públicos os valores exigidos pelo Fisco, a declaração de sua ilegitimidade jurídica deveria produzir o efeito de autorizá-los a postular a restituição do que pagaram ao arrepio da Constituição. Até porque, é – ou ao menos era – tradição a restituição do indébito inconstitucional e não o contrário. Estar-se-ia transformando a exceção em regra e a regra em exceção.
Não é demais lembrar as lições do eminente tributarista Ives Gandra da Silva Martins, que aduz que o direito à repetição, é garantia individual assegurada ao contribuinte (CRFB/88, art. 5º, LV), norma imutável, inclusive (art. 60, § 4º, IV, da CRFB/88).
A propósito, colhe-se das lições do eminente tributarista:
Em questões tributárias – e até Gilmar Mendes, em palestra conjunta, no Instituto Brasileiro de Direito Público, admitiu sua impossibilidade – não se pode aceitar a modulação de efeitos contra os contribuintes, pois se se aceitasse, todos os governos poderiam exigir tributos ilegais ou inconstitucionais e depois de alegar „grave lesão aos cofres públicos‟ e constitucionalizar, com a modulação dos efeitos, às inconstitucionais cobranças97.
À evidência, se os artigos das referidas Leis admitissem que os tributos ilegais e inconstitucionais pudessem ser exigidos, cobrados e mantidos, estariam a ferir, drasticamente, a Carta da República, gerando, ainda, irresponsabilidade fiscal ilimitada.
Sua admissão, por certo, geraria o caos da modulação e impediria a restituição dos tributos contrários à Constituição.
3.1 A modulação como impeditivo à restituição do indébito tributário