A pena privativa de liberdade tem se mostrado um fardo para aqueles que são condenados a ela, pois, desde os primórdios da humanidade ela é aplicada, seja como pena, seja como forma de assegurá-la.
Porém, se há muito tempo esta pena era considerada maléfica aqui no Brasil, com a edição da Lei de Execução Penal, seguindo as Regras Mínimas para Tratamento dos Presos, da Organização das Nações Unidas, procurou torná-la mais humana, de modo a proporcionar ao apenado uma oportunidade de ressocialização.
Apesar de a realidade mostrar-se desanimadora, a verdade é que a execução penal na modalidade privativa de liberdade tem lá seus benefícios, haja vista que traz maior segurança ao preso, que tem seus direitos assegurados, podendo exigi-los quando necessário.
Neste sentido, cabe ressaltar que a teoria negativa da pena tem como virtude evidenciar o poder punitivo em toda sua dimensão, incluindo no horizonte jurídico-penal práticas estatais punitivas antes não abrangidas. Isto é essencial para que o Direito Penal possa, com eficácia, lograr êxito em sua função de proteção da sociedade contra a violência estatal institucionalizada, que por muito tempo atuou sem que contra ela se pudesse exercer qualquer controle143.
Daí a importância das agências jurídicas, cumprindo-lhes limitar as manifestações típicas do estado de polícia, verificando sua compatibilidade com os princípios que regem o estado de direito.
143 GUEDES, Guilherme. Releitura Democrática da legitimação das conseqüências jurídicas do delito, p. 1.
Com efeito, é necessário salientar o papel fundamental a ser exercido pelas instituições essenciais ao exercício da função jurisdicional, pois a limitação que ora se propõe somente será eficaz se exercida por alguém que desfrute de poder e independência suficientes para se contrapor à força hegemônica que busca a manutenção de todo status quo ora vigente144.
Com efeito, a execução penal é regida por princípios essenciais à garantia do condenado bem como à regularidade processual145, sendo eles: o princípio da legalidade; da igualdade; da jurisdicionalidade; do duplo grau de jurisdição e da humanização da pena.
Pelo princípio da legalidade é de se entender que a execução deve ser feita de acordo com as normas estabelecidas na Lei de Execução Penal e nos regulamentos das casas do albergado ou conselhos comunitários, órgãos auxiliares no cumprimento de certas penas146.
Mirabete147 ensina que essa garantia, na doutrina tem-se denominado de “princípio da legalidade da execução penal” e constitui em um desdobramento lógico do princípio “nulla poena sine lege”148.
A execução das sanções penais não pode ficar submetida ao poder de arbítrio do diretor, dos funcionários e dos carcereiros das instituições penitenciárias, como se a intervenção do juiz, do Ministério Público e de outros órgãos fosse algo de alheio aos costumes e aos hábitos do estabelecimento149.
Pelo princípio da igualdade consagra-se a proibição de qualquer discriminação dos condenados por causa de “sexo, raça, trabalho, credo, religioso e convicções políticas”, pois todos gozam dos mesmos direitos.
144 GUEDES, Guilherme. Releitura Democrática da legitimação das conseqüências jurídicas do delito, p. 2.
145 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 07.
146 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 07.
147 MIRABETE, Júlio Fabrinni. Execução Penal, p. 28.
148 Não há pena sem lei.
149 Cf. DOTTI, René Ariel. Problemas atuais da execução penal.
Já pelo princípio da jurisdicionalização da pena entende-se que a execução penal é uma atividade predominantemente administrativa, com incidentes de jurisdicionalidade, ou seja, a intervenção do juiz, na execução da pena, é eminentemente jurisdicional, sem excluir-se aqueles atos acessórios, de ordem administrativa, que acompanham as atividades do magistrado. Assim, de acordo com este princípio, a justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas realiza-se, principalmente, na execução. É o poder de decidir o conflito entre o direito público subjetivo de punir (pretensão punitiva ou executória) e os direitos subjetivos concernentes à liberdade do cidadão150.
Pelo princípio do duplo grau de jurisdição há de ser reconhecida a possibilidade de recurso contra todas as decisões proferidas pelo juiz da execução.
Pelo princípio da humanização da pena deve-se entender que o condenado é sujeito de direitos e deveres, que devem ser respeitados, sem que haja excessos de regalias, o que tornaria a punição desprovida da sua finalidade151.
Mirabete152 afirma que o Estado tem o direito de executar a pena, e os limites desse direito são traçados pelos termos da sentença condenatória, devendo o sentenciado submeter-se a ela. A esse dever corresponde o direito do condenado de não sofrer, ou seja, de não ter de cumprir outra pena, quantitativa ou qualitativamente diversa a aplicada na sentença.
Além disso, nos termos do artigo 41 da Lei de Execução Penal, são direitos do preso:
Artigo 41. omissis
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
150 MIRABETE, Júlio Fabrinni. Execução Penal, p. 30.
151 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal, p. 07.
152 MIRABETE, Júlio Fabbrinni. Execução Penal, p. 39.
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.
Há que se salientar que o rol dos direitos do preso, elencados no artigo 41, é apenas exemplificativo, pois não esgota, em absoluto, os direitos da pessoa humana, mesmo daquela que se encontra presa, e assim submetida a um conjunto de restrições.
O artigo 5º da Constituição da República federativa do Brasil de 1988 assegura os seguintes direitos, não subtraídos da pessoa do apenado:
1) Direito à vida;
2) direito à integridade física e moral;
3) direito à propriedade (material e imaterial, ainda que o preso não possa temporariamente exercer alguns dos direitos de proprietários);
4) o direito à liberdade de consciência e de convicção religiosa;
5) o direito à instrução e o acesso à cultura;
6) o direito ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas de dados e telefônicas;
7) o direito de representação e de petição aos poderes públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade;
8) o direito de obtenção de certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e esclarecimento de interesses pessoal;
9) o direito à assistência judiciária;
10) o direito às atividades relativas às ciências, às artes, às letras e à tecnologia;
11) o direito à indenização ao condenado por erro judiciário ou àquele que ficar preso por mais tempo do que o estabelecido na sentença.
Também em tema de direitos do preso, a interpretação que se deve buscar é a mais ampla no sentido de que tudo aquilo que não constitui restrição legal decorrente da particular condição do sentenciado, permanece como direito seu153.
Destarte, se houver, por parte do Estado, um trabalho de políticas públicas de reinserção social do apenado, a execução penal poderá trazer muitos benefícios, não só teóricos, mas também práticos à vida dos detentos154.
Um exemplo disto, que inclusive é apresentado no terceiro capítulo do presente trabalho, diz respeito à adoção, em vários presídios do Estado do Rio Grande de Sul, de uma política voltada à ressocialização através da profissionalização. O sistema prisional gaúcho vem dando um bom exemplo no
153 MARCÃO, Renato Flávio. Execução penal: Descontrole na edição leis é percebido pela sociedade. Disponível em <http://www.conjur.com.br>. Acesso em 17 set 2004, p. 05.
154 A respeito das políticas públicas de reinserção social será abordado no 3º capítulo, acerca dos problemas apresentados pelo sistema prisional e sugestões de melhoria.
que diz respeito ao trabalho penitenciário como forma de ressocialização do apenado155.
Assim como este exemplo, é preciso (e possível) que haja uma solução, para que a pena privativa de liberdade não seja apenas uma segregação, mas um modo de preparar o apenado para a sua reintegração à sociedade. É preciso que haja políticas públicas de lazer, trabalho e educação os quais se caracterizam como pilastras da dignidade humana.
3.5 O FRACASSO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO NA