3 A INEFICÁCIA NA APLICABILIDADE DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO
Após a apresentação da evolução histórica e jurídica dos direitos das crianças e adolescentes até a atual situação de proteção integral, da responsabilização do adolescente quando da prática do ato infracional, e as medidas socioeducativas em espécie, mister, agora, que se discorra sobre a medida socioeducativa mais gravosa trazida pelo ECA, a internação.
Neste último capítulo, para que se possa refletir a respeito dos problemas que serão aqui relatados, primeiramente analisar-se-á a medida socioeducativa de internação, proposta pelo ECA, apoiada na normativa internacional e constitucional, e após, a realidade encontrada no atendimento socioeducativo, em especial as instituições destinadas a internações dos adolescentes em conflito com a lei.
decisório acerca de sua aplicação; e o princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontológico, a ser considerado na decisão e implementação da medida.143
Justificam-se estes princípios à medida de internação por ser ela de natureza institucionalizante, no qual o princípio da brevidade enuncia que a medida não comporta prazo determinado, devendo ser reavaliada no máximo a cada seis meses (art. 121, § 2º do ECA), e a duração da medida deve ter no máximo três anos (art. 121, § 3º do ECA).Após este período, ou o adolescente é posto em liberdade ou a medida é convertida em outra mais branda, tais como a semiliberdade ou a liberdade assistida. Tem-se uma exceção, chamada internação-sanção, que estabelece o período máximo de três meses de internação, que podem ocorrer nas hipóteses de descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (art. 122, § 1º, III do ECA), sendo neste caso o mínimo da medida estipulada pelo juiz. 144
O fato da medida privativa de liberdade não comportar prazo determinado, prevista a sua reavaliação no máximo a cada seis meses, insere no processo sócio-educativo o mecanismo reciprocidade, fazendo com que o seu tempo de duração passe a guardar uma correlação direta com a conduta do educando e com a capacidade por ele demonstrada de responder à abordagem sócio-educativa.145
Tem-se também limite para a internação anterior a sentença, disposta no art. 108 do ECA, que se refere à internação antes da sentença, em que pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias, através de decisão fundamentada e baseada em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.146 Trata-se, portanto, de
“internação provisória”, que tem como objetivos assegurar a integridade física e
143 COSTA, Antônio Carlos Gomes da . In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003. p.
415.
144 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional: Medida sócio-educativa é pena? p.
114.
145 COSTA, Antônio Carlos Gomes da. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. p. 415.
146 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em 08/09/2009.
moral do acusado, a possibilidade de investigar profundamente o fato e, para alguns, a proteção da sociedade.147
Fundamental esclarecer que, qualquer que seja a medida socioeducativa que o adolescente esteja cumprindo, independente do prazo que já cumpriu, ele será liberado quando atingir a idade de 21 anos, pois segundo estabelece o ECA em seu § 5º do art. 121: “a liberação será compulsória aos 21(vinte e um) anos de idade” 148, assim quando “o adolescente infrator atingir 21 anos, deverá ser, imediatamente liberado, sendo que após essa idade não será possível a aplicação de qualquer medida socioeducativa”.149
Isso quer dizer, tendo o adolescente praticado o ato infracional antes de completar 18 anos, deverá percorrer o caminho processual previsto no Estatuto até o final, com a prolação da sentença, mesmo que já tenha ultrapassado o limite. O que importa é a data do fato; entretanto, o limite permitido pela lei para aplicação de medida socioeducativa pela autoridade judiciária é de 21 anos.150
Impende salientar que muito se discute sobre o termo da execução da medida socioeducativa de internação, pois quando o ECA foi introduzido no ordenamento jurídico a maioridade civil iniciava-se aos 21 anos de idade e, com a reforma de 2002, a maioridade passou a ser adquirida aos 18 anos de idade.
Dessa forma, seria correta a aplicação da medida socioeducativa até 21 anos, ou deveria ser esta reduzida aos 18 anos?
Em recente discussão, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria de votos que a execução da medida pode ocorrer até que o adolescente complete 21 anos, prevalecendo assim o ECA, em razão do principio da especialidade.
Ficou vencido o ministro Marco Aurélio, ao entender que o limite para aplicação do ECA são 18 anos de idade, no qual afirma em seu voto: “o Estatuto da
147 VOLPI, Mário. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. p. 361.
148 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em 08/09/2009.
149 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional: Medida sócio-educativa é pena? p.
115.
150LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 116.
Criança e do Adolescente é de uma época em que a maioridade civil era alcançada aos 21 anos de idade e não aos 18 anos”.151
A fim de elucidar a discussão, que salientou a proteção constitucional conferidas às crianças e aos adolescentes, segue trecho do acórdão da decisão:
[...] É pacífica a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a redução da maioridade civil pela Lei nº 11.406/2002 (novo Código Civil) em nada modificou os parâmetros de idade constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Precedentes: HC 96.742, da relatoria da ministra Ellen Gracie; HCs 91.491 e 94.938, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; HCs 90.129 e 91.492, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 94.939, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. 2. A solução da causa passa pela adoção do princípio da especialidade das leis. Pelo que hão de prevalecer as regras e parâmetros do microssistema jurídico em que o Estatuto da Criança e do Adolescente consiste. Solução de todo condizente com a "absoluta prioridade" constitucional conferida à criança e ao adolescente, cada qual deles expressamente qualificado como detentor de "condição peculiar de desenvolvimento" (caput e inciso V do § 3º do art. 227 da CF).
3. A automática aplicação da maioridade civil para desconsiderar os institutos jurídicos que são próprios do Estatuto da Criança e do Adolescente opera como inescondível fator de tratamento desfavorável. A proteção constitucionalmente consagrada é de se estender até a idade de vinte e um anos (§ 5º do art. 121 do ECA). [...] 152
Assim é de prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que permite que o adolescente autor de ato infracional, seja tratado de forma diversa de um adulto, e mesmo que já tenha completado 18 anos, estará sujeito à execução das medidas socioeducativas até o limite de 21 anos.
Já o princípio da excepcionalidade informa que a medida de internação somente será aplicada, se não houver outra medida mais adequada (art. 122, § 2º do ECA), ou seja, existindo outra medida viável que possa substituir a de internação, o Juiz deverá aplicá-la, reservando a internação para o ato infracional considerado grave. Justifica-se a medida de internação nos casos em que, sem o
151 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97539 / RJ – Rio de Janeiro. Ementa:
Habeas Corpus. Estatuto da Criança e do Adolescente. Medida socioeducativa de semiliberdade.
Implemento da maioridade civil. Manutenção da medida protetiva: possibilidade. Ordem denegada.
Relator(a): Min. Carlos Britto. Órgão Julgador: Primeira Turma Julgamento: 16/06/2009.
Disponível em www.stf.jus.br . Acesso em 12/09/2009.
152 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97539 / RJ – Rio de Janeiro. Relator(a):
Min. Carlos Britto. Órgão Julgador: Primeira Turma Julgamento: 16/06/2009. Disponível em www.stf.jus.br Acesso em 12/09/2009.
afastamento temporário do adolescente de seu meio, ele não seria atingido por nenhuma outra medida restauradora, aliado à natureza da infração e ao tipo de condições psicológicas do adolescente.153
Emílio García Mendez enfatiza a importância deste princípio:
Sem dúvida alguma, o aspecto mais importante do art. 122 se encontra no § 2°, que, literalmente, “inverte o ônu s da prova”, obrigando a autoridade judicial a demonstrar que não existe outra medida mais adequada que a internação. A expressão “em hipótese alguma” deve ser entendida no sentido de que, mesmo nas hipóteses dos incs. I e II do art. 122, a privação da liberdade deve ser evitada, existindo, antes dela, outras medidas de caráter mais adequado.154
O ECA em seu art. 122 e incisos relaciona de forma exaustiva as hipóteses nas quais cabe a internação, quais sejam:
I - quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves e; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.155
O inciso I do artigo 122 estabelece a necessidade da configuração do ato infracional, que deve ser devidamente apurado para poder autorizar a aplicabilidade da medida. A grave ameaça deve resultar das próprias características do fato apurado e não de uma potencialidade derivada subjetivamente da personalidade do adolescente. O inciso II remete ao fato da comprovação de que o adolescente já tenha recebido a imposição de outra medida socioeducativa e voltou a praticar outros atos infracionais de natureza grave. E, por fim o inciso III, revela que devem estar presentes os dois requisitos, quais sejam, o não cumprimento reiterado e injustificado de medida anterior, para possibilitar a aplicação da medida de internação.156
153LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional: Medida sócio-educativa é pena? p.
116.
154 MENDEZ, Emílio García. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente
Comentado: comentários jurídicos e sociais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003. p.
416.
155 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em 09/09/2009.
156 MENDEZ, Emílio García. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. p. 416.
Quanto ao princípio do respeito ao adolescente em condição peculiar em desenvolvimento, tem-se que o adolescente carece de uma atenção especial e atendimento diferenciado, sendo este conceito universal estampado em toda normativa internacional que trata da matéria, no qual, por uma constatação biológica e psicológica, deve ser reconhecida a adolescência como uma etapa especial de desenvolvimento do ser humano.157
A medida de internação deve ser cumprida em local exclusivo para recebimento de adolescentes e deve ter atividades pedagógicas, conforme dispõe o art. 123 do ECA:
Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusivamente para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.
Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória serão obrigatórias atividades pedagógicas.158
Assim, tem-se que o local de cumprimento da internação deve ser exclusivamente destinado a adolescentes infratores, ou seja, nele não haverá crianças e tampouco adolescentes não infratores, pois a estes, quando necessário, destinam-se os abrigos. Porém, mesmo entre os adolescentes é importante observar critérios como a seletividade dos grupos de internos por faixas etárias mais aproximadas, desenvolvimento corporal, natureza do ilícito e manifestações de periculosidade. 159
Antônio Carlos Gomes da Costa salienta que estes cuidados de seletividade estão voltados para a prevenção e limites mínimos de violência cometida entre os adolescentes, entretanto faz uma crítica aos critérios adotados pelo ECA:
Julgo importante salientar que os três critérios adotados (idade, compleição física e gravidade da infração) são categorias objetivas do ponto de vista da precisão, no entanto, elas são extremamente pobres do ponto de vista das realidades humanas
157 SARAIVA, João Batista Costa. Desconstruindo o Mito da Impunidade: Um ensaio de Direito (Penal) Juvenil. Brasília: Brasília GV Formulários, 2002. p.27.
158BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em 09/09/2009.
159 TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 6ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.127.
mais complexas, uma vez que tratam o fenômeno do ponto de vista da mais pura exterioridade.160
As atividades pedagógicas, mencionadas no artigo, caracterizam a natureza socioeducativa da medida privativa de liberdade e devem ser entendidas como obrigatoriedade da instituição. Ademais, permite o ECA em seu art. 121, § 1º a realização de atividades fora do estabelecimento de internação, quando dispõe que: “será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário”.161 De fato é conveniente que tais atividades possam ser realizadas num lugar diverso da instituição onde é cumprida a internação, pois deste modo favorece a reinserção do jovem ao convívio social. 162
O adolescente privado de liberdade tem, entre outros direitos, os previstos no art. 124 do ECA:
I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;
II - peticionar diretamente a qualquer autoridade;
III - avistar-se reservadamente com seu defensor;
IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;
V - ser tratado com respeito e dignidade;
VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;
VII - receber visitas, ao menos, semanalmente;
VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos;
IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;
X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;
XI - receber escolarização e profissionalização;
XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer;
XIII - ter acesso aos meios de comunicação social;
XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;
XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;
XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.
160COSTA, Antônio Carlos Gomes da. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. p. 419.
161 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em 13/09/2009.
162 MENDEZ, Emílio García. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. p. 418.
§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade.
§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.163
Os direitos conferidos pelo art. 124 do ECA aos adolescentes privados de liberdade podem ser entendidos em três grupos: o primeiro grupo trata dos direitos dos adolescentes frente ao sistema da Justiça da Infância e Juventude; o segundo se destina aos direitos dos adolescentes em relação ao pessoal técnico do estabelecimento socioeducativo de internação e o terceiro grupo elenca os direitos do internado em relação aos seus vínculos com a sua família e a sua comunidade.164
Na verdade esses direitos são fundamentais para que a medida socioeducativa de internação propicie ao adolescente infrator sua real reeducação, como afirma Renata Ceschin Melfi:
Todos os demais direitos e garantias previstos para os adolescentes sujeitos à medida de internação – art. 124 do ECA – objetivam favorecer sua recuperação plena e reinserção social, considerando-o como um ser em desenvolvimento capaz de repensar seus atos e redirecionar o sentido de sua vida.165
Na execução da medida socioeducativa de internação, os órgãos públicos competentes possuem incontestável responsabilidade pela integridade dos adolescentes internos, conforme preceitua o ECA em seu art. 125 quando dispõe que “é dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança”166, sendo essa responsabilidade de caráter irrenunciável e indelegável. Ocorre que, tendo já os adolescentes infratores a privação de sua liberdade, deve o Estado zelar para que o adolescente não sofra, direta ou indiretamente, outros tipos de privações, como sua dignidade, identidade, idéias.167
163BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em 13/09/2009.
164COSTA, Antônio Carlos Gomes da. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. p. 421.
165MELFI, Renata Ceschin. O adolescente Infrator e a Imputabilidade Penal. p. 161.
166BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em 17/09/2009.
167 MENDEZ, Emílio García. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. p. 422.
A contenção interna imposta aos adolescentes infratores é uma das condições a que estes se subordinam quando submetidos à medida socioeducativa de internação, que deve ser feita por educadores treinados para que os jovens possam refletir sobre as violações que praticaram e sobre o futuro exercício de sua cidadania. Quanto à segurança externa, é dever do Estado, através do sistema local da política de segurança pública, adotar regras a fim de garantir a integridade dos jovens infratores.168
Tendo em vista o aspecto pedagógico da medida socioeducativa de internação, a infra-estrutura e o espaço físico são fundamentais para que a medida socioeducativa alcance seu fim, e essas, por sua vez, devem estar em conformidade com os princípios estabelecidos pelo ECA (arts. 15 a 18 do ECA169), ou seja, com toda dignidade e respeito aos direito humanos. Assim, o espaço físico deverá possuir dependências adequadas ao programa pedagógico de formação para cidadania, e frente aos grandes internatos do passado, ideal é que o internamento seja feito em pequenas unidades, a fim de permitir assim a individualização e a personalização necessária ao tipo de adolescentes com o qual se trabalha.170
O ECA propõe verdadeiros modelos de unidades de internação, pautadas no respeito aos direitos do art. 124 e nas obrigações do art. 94. São obrigações contempladas no art. 94, entre outras:
I - observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes;II - não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação; III - oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos; IV - preservar a identidade e oferecer ambiente de
168 VOLPI, Mario. O adolescente e o ato Infracional. p.40-41.
169Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Art. 16. O direito à liberdade compreende os
seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II - opinião e expressão; III - crença e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; VI - participar da vida política, na forma da lei; VII - buscar refúgio, auxílio e orientação. Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.[BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em 17/09/2009]
170 VOLPI, Mario. O adolescente e o ato Infracional. p.38-39.
respeito e dignidade ao adolescente; V - diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares; VI - comunicar à autoridade judiciária, periodicamente, os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento dos vínculos familiares; VII - oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal; VIII - oferecer vestuário e alimentação suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos; IX - oferecer cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos; X - propiciar escolarização e profissionalização; XI - propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer; XII - propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças; XIII - proceder a estudo social e pessoal de cada caso; XIV - reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo máximo de seis meses, dando ciência dos resultados à autoridade competente; XV - informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situação processual; XVI - comunicar às autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de moléstias infecto-contagiosas; XVII - fornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes; XVIII - manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos;
XIX - providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem; XX - manter arquivo de anotações onde constem data e circunstâncias do atendimento, nome do adolescente, seus pais ou responsável, parentes, endereços, sexo, idade, acompanhamento da sua formação, relação de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento.
As entidades que desenvolvem programas de internação devem cumprir com as obrigações contidas no ECA, pois o fato do adolescente estar privado de sua liberdade não significa que sua dignidade deva ser tolhida. É fundamental que o atendimento ao adolescente internado favoreça a sua integração ao convívio social.171
Em que pese todas as previsões legais estabelecidas pelo ECA acerca da medida socioeducativa de internação, com todo o avanço legislativo em relação aos adolescentes infratores privados de sua liberdade, pretende-se analisar agora a considerável distância dessas disposições legais para a prática dos estabelecimentos de internação de adolescentes.
171 SEDA, Edson. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado:
comentários jurídicos e sociais. p. 308.