Tem sido dito por alguns tratadistas, e é repetido por quási todos, que a certeza em matéria criminal é apenas probabilidade.
Eis uma afirmação que é falsa sob o ponto de vista da lógica, e é perniciosa sob o ponto de vista do direito: é uma afirmação que funciona como um narcótico sôbre a consciência do magis- trado, adormecendo-lhe aquele sentido de actividade, que é a garantia da justiça, por isso que faz sentir viva a necessidade das investigações para se chegar à verdade com certeza.
Que diriam os senhores tratadistas, se lessem numa sen- tença: Tício é condenado a tal pena, por ter provávelmente cometido tal crime? Os proclamadores da premissa insurgir-se-- iam contra a conclusão lógica: a costumada fatalidade a que conduz uma premissa que não é verdadeira. Para radicar nos espíritos esta premissa falsa, contribuíram escritores de alto valor, alguns dos quais não hesitaram, até, em colocar no prin- cípio do seu tratado de lógica judiciária o título equivoco de Lógica das Probabilidades, sem pensarem na funesta confusão, que por esta forma se vem a criar ou a acreditar.
Analisemos, pois, as relações entre certeza e probalidade, e procuremos determinar as suas diferenças.
A certeza é, de sua natureza, subjectiva; mas pode ser con- siderada sob o ponto de vista das suas relações objectivas. A cer- teza, sob o ponto de vista objectivo, confunde-se com a verdade:
é a verdade emqiianto seguramente percebida. Ora, a verdade, em si mesma, não é mais que a verdade; e por isso, como objecti- vidade, única em si, da certeza, só se revela ao nosso espírito apresentando-se como uma conformidade simples e sem contras- tes entre a noção ideológica: o que tem lugar, ao primeiro aspecto, como verdades intuitivas, quer sejam contingentes, quer neces- sárias, e portanto como certezas intuitivas. Considerando a objec- tividade da certeza, emquanto se revela assim ao espírito, não bá quem não veja a sua diferença da probabilidade, tomada também objectivamente; e sob êste aspecto, a distinção não necessita de defeza. A probabilidade, objectivamente, não tem por conteúdo a simples verdade, como a certeza; tem um objecto multíplice:
tem por objecto os motivos maiores que convergem â afirmação, juntamente com os motivos menores que divergem da afirmação.
A certeza olbada objectivamente, na verdade, não pode ter moti- vos divergentes da sua crença; a probabilidade, deve tê-los; a certeza tem um objecto único, a probabilidade, objecto multí- plice.
Se a verdade, de que o espírito se apodera, fôsse sempre percebida directamente, imediatamente; não sendo a verdade, em si mesma, senão uma, nunca existiriam para a certeza motivos divergentes da sua crença, nem mesmo relativamente a verdades contingentes; e a simplicidade objectiva da verdade reproduzir-- se-ia subjectivamente na certeza.
I Mas, já o vimos, não é pelo caminho da intenção que se chega sempre à verdade e à certeza; também por outro absolu- tamente diverso. O espírito humano, limitado nas suas percepções, não chega, na maior parte das vezes, à verdade, senão por meios indirectos. A evidência ideológica e a física, e conseguinte mente a certeza intuitiva em geral, não teem senão um campo limita- díssimo nos nossos conhecimentos; e êste campo é cada vez mais
limitado quando se trata daquela certeza intuitiva física de que é necessário ocupar-nos na crítica criminal. É por isso que chegando nós quási sempre por caminhos indirectos à percepção da verdade contingente da criminalidade, e sendo multíplices os caminhos indirectos que podem conduzir à verdade, pois que multíplices são também as relações da verdade; ainda quando os mesmos factos tenham relações com verdades contingentes opostas entre si e que podem conduzir a elas; segue-se que mesmo em matéria de certeza nos encontramos quási sempre em face não só de vários motivos convergentes á credibilidade, mas também de motivos divergentes da credibilidade.
Se se pretendesse que a certeza em matéria criminal nos fôsse afirmada sempre como uma percepção simples e imediata da verdade, conforme, em suma, à unidade objectiva do seu conteúdo, se se pretendesse a ausência absoluta de motivos que possam destruir a certeza do magistrado que deve servir de base à condenação, seria necessário renunciar a esta grande missão da justiça punitiva, tão difícil seria o caso que autorizasse a ferir o delinqüente. Na crítica criminal não é essa a espécie de certeza que se refere ao convencimento judicial; não se exige a ausência absoluta de motivos divergentes. Oontentamo-nos mesmo com que existam motivos convergentes e motivos divergentes, contentamo- nos, em suma, com a objectividade do provável, uma vez que ela seja espeeialisada por uma determinação subjectiva, sem a qual não poderemos saír do provável. A determinação subjectiva, que nos faz saír da probabilidade, e nos abre as portas da certeza, consiste no repúdio racional dos motivos divergentes de acreditar.
A certeza que deve servir de base ao parecer do magistrado só pode ser a de que o juiz se acha de posse: a certeza como estado de alma seu. Nêste ponto de vista, a certeza não é senão a afirmação intelectual, por parte do magistrado, da conformidade entre a ideia e a realidade. Ora, esta afirmação pode ter lugar não obstante a percepção de motivos contrários à afirmação: o espírito vê êstes motivos contrários, e não os achando dignos de serem tomados em conta, regeita-os, e afirma.
E nêste caso não se deixa de estar em face da certeza, por- que se está sempre diante da afirmação da conformidade entre a noção ideológica e a realidade ontológica; e se não obstante exis- tem, na nossa percepção, motivos divergentes da crença, que se não harmonizam com a unidade objectiva da verdade, mas antes com a multiplicidade objectiva do provável, não é necessário de- duzir, por isso, que na nossa afirmação existe antes probabilidade, que certeza: foi esta deducção, creio eu, que conduziu em êrro os tratadistas; ou, pelo menos, é nesta dedução que está a única, explicação scientífica do seu engano ao afirmarem a identidade entre probabilidade e certeza.
Se os tratadistas tivessem reflectido e analisado um pouco melhor, teriam visto que a existência de motivos divergentes da crença, contrapostos ao mesmo tempo aos motivos de crêr, tanto em caso de probabilidade como de certeza, não era senão uma simples e débil analogia entre a probabilidade no seu aspecto objectivo e a certeza na sua limitação subjectiva, que dá uma aparência multíplice a um objecto único; analogia que não devia levar à conclusão da sua identidade.
E a luz teria vindo fácil e clara de considerar igualmente,.
na integridade subjectiva, tanto a certeza como a probabilidade..
Para sermos exactos, repitamo-lo, é sempre no ânimo de quem julga, é sempre subjectivamente que devem ser consideradas a certeza e a probabilidade; porque uma e outra só teem natureza subjectiva.
E já não há, já o dissemos, quem pretenda, considerando assim a certeza, destacá-la com um corte nítido da verdade. Deus nos defenda! não nos queiramos lançar, de cabeça para baixo, em pleno pirronismo. Admitamos que a certeza provém do influxo objectivo da verdade; mas digamos que, comquanto derive da verdade, não é a verdade: não é mais que um estado da alma, que pode por vezes, devido à nossa imperfeição, não correspon- der à verdade; e contudo é de natureza subjectiva, como a pro- babilidade. Em suma, não julgamos dever separar o que não existe separado, a certeza e a verdade, mas não julgamos tam- pouco dever confundi-las: distinguimo-las.
E o que dissemos quanto à certeza, repetimo-lo para a pro- babilidade. Também não entendemos considerar a probabilidade como separada das realidades percebidas que em nós a produzem.
Deus nos livre disso! não nos queremos julgar embalados nos braços de um perpétuo delírio fantástico. Admitamos que a pro- babilidade deriva de dados objectivos, mas digamos que a pro- babilidade não consiste nesses dados: consiste antes naquele estado de alma que é produzido pela sua percepção; e tem, por isso, uma natureza subjectiva, como a certeza. Também aqui não queremos separar e não queremos confundir: distinguimos.
Pode, por isso, falando-se da certeza e da probabilidade, considerá-las sob o ponto de vista objectivo; mas sòmente no sentido de se estudar uma das suas relações; não no sentido de se estudar a sua natureza. O estudo da relação pode também trazer luz para o estudo da natureza; mas a relação de um ente nunca constituirá tôda a natureza do ente. E quem troca a simples relação, conquanto importante, pela natureza de um ente, falseia fundamentalmente o seu conceito.
Em um tratado sôbre a lógica da crença, só pode atender-se à certeza e à possibilidade, emquanto uma e outra se apresentam à consciência de quem se dispõe a crêr.
Posto isto, se os sobreditos escritores tivessem analisado melhor a natureza subjectiva da certeza e da probabilidade, teriam achado imediatamente a diferença entre elas.
Em que consiste subjectivamente a probabilidade? Consiste na percepção dos motivos convergentes e divergentes, julgados todos dignos, na proporção do seu diverso valor, de serem levados em conta.
Eis como já é fácil estabelecer a diferença entre a probabi- lidade de um lado, e a certeza com motivos divergentes do outro.
A probabilidade atende aos motivos convergentes e divergentes, e julga-os todos dignos de serem tomados em conta, se bem que mais os primeiros, e menos os segundos. A certeza ao contrário acha que os motivos divergentes da afirmação não merecem racionalmente consideração, e por isso afirma. Esta afirmação apresenta-se ao espírito humano como correspondendo
à verdade; e a certeza que dela deriva, como qualquer outra certeza, não é mais que consciência da verdade. Como é que pode confundir-se êate estado de espírito com o precedente? £ êste repúdio dos motivos divergentes é necessário, para se ter a certeza; isto é necessário para se poder pronunciar a condenação com justiça: a simples probabilidade não bastaria. Desde que se encontre um motivo para não acreditar, digno de ser tomado em conta, falta a certeza, e não pode condenar-se.
Nas várias e ordinárias contingências da vida, o homem deixa-se guiar por apreciações prováveis, e está bem. Se para obrar fôsse necessário a certeza dos resultados do trabalho, tôdas as fontes da actividade humana secar-se-iam. Qual é a indústria que podia surgir, se fôsse necessária a certeza antecipada do lucro? O trabalho industrial seria assim destruído e abolido.
Gomo encontrar capitais para as emprêsas, se para as emprêsas fôsse sempre necessário a certeza antecipada do lucro? Os capitais iriam dormir o sono da sua inércia no fundo dos cofres. Quem mais cultivaria a terra, se para a cultivar fôsse preciso a cer- teza antecipada de uma producção remuneradora? À terra aban- donada, acabaria por se tornar estéril. E isto é verdadeiro, não só no mundo económico, como em qualquer outro ramo da acti- vidade humana. Não sendo o homem impelido a obrar senão por um fim mais ou menos próximo, mas sempre futuro, e não sendo dado ao homem julgar do futuro senão por juízos prováveis, exigir a certeza para obrar, é abolir a actividade humana. O homem deixaria de se mover, porque todo o seu movimento poderia expô-lo a um risco. Seria condenado a uma imobilidade infe- cunda, que o conduziria até à extinção da família humana. E com efeito, se quem associa a si na vida uma companheira, tivesse de estar certo antecipadamente de não ir de encontro a alguma daquelas calamidades físicas ou morais, a que pode levar o matrimónio pelo duplo lado da mulher e dos filhos, quem poderia casar-se? Imobilidade, solidão e êsterilidade aniquilar dora, eis o destino do homem que não quisesse absolutamente deixar-se julgar por juízos prováveis nos actos ordinários da sua vida.
Mas se é bem que para as ocorrências ordinárias da sua vida o homem confie em juízos, pensados quanto quiserem, mas simplesmente prováveis, tal já não é permitido na verificação do facto criminoso que se diz ter sucedido, já não é permitido para exercer o sagrado e terrível mister da justiça punitiva: sagrado e terrível, porque é um mister divino nas mãos do homem. Se se podesse condenar em consequência de juízos simplesmente pro- váveis, a justiça punitiva, já o dissemos, perturbaria mais a consciência social, que o próprio delito: os cidadãos pacíficos achar-se-iam expostos, não só às agressões dos delinqüentes par- ticulares, como às mais temíveis, por isso que mais irresistíveis, da denominada justiça social. É sempre a certeza, e não pode ser senão a certeza como estado do espírito, que deve servir de base à condenação.
Mas êste estado da alma pode ser relativo a uma verdade percebida sem motivos contrários, e em matéria criminal um caso raríssimo de certeza, sòmente possível em relação a algum dos elementos criminosos, e impossível relativamente à totalidade do delito; pode, contudo, êste estado de alma ser relativo a uma verdade percebida também com motivos contrários, e é um caso frequente de certeza criminal. Mas também nêste segundo caso, nêste caso freqüente, não ó permitido falar de probabilidade, sòmente porque se perceberam motivos contrários ao acreditar:
trata-se sempre de certeza, do momento em que os motivos con- trários ao acreditar tenham sido repudiados.
Vê-se daqui que em matéria criminal, de que nos ocupamos, se bem que a certeza não seja a probabilidade, como demonstra- mos, nem por isso a probabilidade deixa de ser o caminho mais freqüente da certeza. Começa-se por tomar em conta motivos de erêr e motivos de não crêr; isto é, principia-se pela probabilidade;
depois, rejeitando os motivos que levam a não crêr, passa-se à certeza.
É conveniente observar que muitas vezes, pela imperfeição do espírito humano, não se atende a motivos dignos de serem tomados era conta; e então julga-se estar na certeza, e não se está, ao contrário, senão na probabilidade. Por isso, sob o ponto
de vista da possibilidade objectiva do contrário do que se crê, o] que nós julgamos ser certeza, não passa de probabilidade.
Mas nem por isso, repitamo-lo, isto autoriza a concluir pela identidade entre o certo e o provável. A possibilidade objectiva 4o contrário não está na natureza da certeza; e está ao contrário na natureza da probabilidade. Á possibilidade objectiva do contrário, não é uma parte da natureza da certeza, mas sim a sua imperfeição; e a imperfeição nunca poderá ser considerada por um bom lógico como elemento constitutivo da natureza de um [ser: é ao contrário uma negação parcial.
Portanto, não pode sob aspecto algum, afirmar-se que a pro- babilidade seja o mesmo que a certeza; e para pronunciar uma condenação, nós já o demonstramos, é sempre necessário a certeza.
A probabilidade só entra por isso ao serviço da criminalidade, ou legitimando a potestas inquirendi, ou então como um primeiro passo para a certeza. Êste segundo caso verifica-se, quando ã prova da probabilidade, que apresenta motivos convergentes à crença e divergentes da crença, se vem juntar uma outra prova que exclui os motivos divergentes da crença:
tem-se assim, em conclusão, o que nós chamamos prova cumulativa da certeza, isto ó, aquela soma de provas que, criando a certeza, pode servir de base legítima para se pronunciar uma condenação. Êste modo de funcionar da probabilidade em proveito da certeza, analisá-lo hemos melhor ao falarmos das provas.
Julgamos não ser possível estudar bem a probabilidade sem se ter em vista a certeza; e procedemos assim adiante na nossa investigação.
Do que temos dito até aqui, parece claro que se erra na definição, quando se faz consistir a probabilidade na percepção das mais fortes razões que induzem à afirmação. Se esta definição basta para distinguir o provável do simplesmente crível, que, como veremos, consiste na percepção de razões iguais para a afirmação e para a negação, não basta porém para o distinguir da certeza; e confunde-o particularmente com a certeza, que na nossa limitação subjectiva é acompanhada de motivos para não crêr.
Nem mesmo basta para a integridade da definição, dizer que a probabilidade é a percepção das maiores razões que conduzem à afirmação e das menores que conduzem à negação. Êste aditamento precisa um pouco mais o conceito da probabilidade, mas nem por isso chega a distingui-la da certeza. Na nossa certeza ordinária e defectiva, relativamente a factos contingentes não percebidos directamente, apresentam-se ao nosso espírito, já o dissemos, não só motivos para crêr, mas também motivos para não crêr. E, não obstante isto, quando e porque dizemos nós estar certos? Sòmente então, e sòmente pelo facto de a inteligência ter rejeitado por si mesma os motivos para não crêr. A probabilidade nunca rejeita os motivos para não crêr; aceita-os como tendo um valor inferior aos motivos para crêr.
Apresentemos um exemplo. Sabemos que numa urna se encontram noventa e oito esferas pretas e duas brancas. Tício tirou daquela urna, ao acaso, uma das esferas aí contidas. Na hipótese de não o podermos saber directamente, trata-se de saber por meio indirecto se a esfera extraída é preta ou não. Encontramos noventa e oito motivos que induzem a acreditar que a esfera extraída é preta; encontramos contemporâneamente dois motivos que induzem a não crêr que a esfera extraída seja preta. Por êstes dados objectivos podemos afirmar, com grandíssima probabilidade, que a esfera extraída é preta, atendendo a •que os motivos que induzem a esta afirmação são em número muito superior aos que induzem à negação: entre os motivos •convergentes à afirmação, e os divergentes dela dá-se a mesma relação proporcional que entre noventa e oito e dois. Mas já assim não é se pensarmos em que rejeitamos os dois motivos divergentes; se os rejeitarmos, a nossa afirmação seria certa e não provável.- Não os rejeitamos;
aceitámo-los como dignos também de serem levados em conta, mas em conta inferior àquela em que merecem ser levados os noventa e oito motivos convergentes. Eis a especialização da probabilidade: ela é a percepção dos motivos maiores convergentes a crêr, e dos menores divergentes de crêr, julgados todos êles dignos
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de serem levados em conta, segundo a diversa medida do seu valor.
£ importante uma última observação a propósito da proba- bilidade. Nós, falando de certeza, sustentámos que ela era imen- surável; e por isso não só se não pode estabelecer a relação entre as quantidades das várias espécies, como também é impos- sível graduar, em si mesmas, cada espécie: tem-se a certeza, ou não se tem. Somos levados a esta afirmação pela consideração da natureza da certeza. Ora, a consideração da natureza da probabili- dade conduz-nos a uma dedução oposta. Existindo na noção da pro- babilidade motivos convergentes, e divergentes, que são levados todos em conta; à medida que os motivos convergentes aumentam,.
e diminuem os divergentes, cresce a probabilidade; e vice-versa, à medida que diminuem os motivos convergentes e aumentam os divergentes, diminui a probabilidade. Compreende-se que nêste segundo caso só se supõe o aumento dos motivos divergentes dentro de uma medida sempre inferior à dos convergentes; de outra forma, chegando a número igual, extinguir-se-ia tôda a a probabilidade, e, ultrapassando-a, obter-se-ia uma probabili- dade oposta.
Conseguintemente, a probabilidade é graduável. Mas a sua graduação não pode determinar-se com limites fixos; porquanto o número dos motivos que em abstracto podem vir a influir nela é indefinido; e quanto aos motivos que, em concreto, são levados em conta, existe sempre nêles, em primeiro lugar, alguma coisa indeterminada que foge à adição numérica, e, depois, não é simplesmente o número dos motivos que determina o grau da probabilidade, mas especialmente a sua importância, valor lógico que não se pode determinar aritmèticamente.
Portanto, se se pode falar de mais ou menos no que res- peita a probabilidade, coisa que se não pode fazer no caso da certeza, não é contudo possível determinar de modo fixo e numé- rico os vários graus de probabilidade.
A graduação da probabilidade, portanto, se se não quere ir de encontro ao fantástico, reduz-se simplesmente a dizer que pode ter-ae, relativamente a um objecto, uma probabilidade
mínima, a que eu chamarei, e depois direi a razão porque, o verosímil, ama probabilidade média, que poderá cbamar-se, sim- plesmente, o provável, e uma probabilidade máxima que será o probabilíssimo.
Determinar, pois, os limites precisos que separam o verosí- mil do provável, e êste do probabilíssimo, 6 impossível quando se não queira cair em fantasias e inexactidões indignas da soiência.
CAPÍTULO IV
A credibilidade em relação à certeza e à probabilidade
Quando se discute sôbre a existência ou não existência de determinados factos, o facto não é considerado senão como rea- lidade em acção, e não em simples potência. E por isso a certeza e a probabilidade, de que se fala a propósito de um determinado facto criminoso, são uma certeza e uma probabilidade que a êle se referem como a uma realidade já efectuada, e não para se efectuar.
O fim supremo da crítica judiciária 6 portanto a verificação de uma realidade verificada. Assentemos isto antes de mais, para se determinar o ponto de vista em que nos colocamos para ver as relações da certeza e da probabilidade com o que é crível: a credibilidade, como a certeza e a probabilidade, sob o ponto de vista do processo judicial, só é considerada relativamente à realidade já verificada, objecto das investigações judiciárias.
O que ontológicamente é possível, por isso que pode ter tido vida no mundo da realidade, é lògicamente crivei no mundo do espírito, por isso que pode ter sido reputado objecto real de um conhecimento. O possível é a potência capaz do actuar, e sob o nosso ponto de vista, o ter podido ser uma realidade : a realidade ê a potência já exercida. A percepção de um