actuou com inteligência, porquanto todos os homens costumam ordinàriamente proceder desta forma; e esta é uma presunção verdadeira. Vê-se depois que o elemento material não pode corresponder senão a um dado fim, e conclui-se que por isso o agente encaminhou a sua acção para aquele fim; o elemento material torna-se, assim, indicio particular do dolo.
Eis como a presunção e o indício se cruzam e auxiliam; e eis como certos argumentos probatórios podem chamar-se por um lado presunções, e por outro, indícios. Mas comquanto a presunção e o indício se cruzem e se ajudem, não é já porque se confundam;
conservam-se sempre distintas na sua natureza específica, que é determinada pelo nosso critério acima exposto.
TITULO I DO CAPÍTULO III Presunção
Dissemos em primeiro lugar, que o raciocínio presuntivo deduz o conhecido do desconhecido partindo do princípio de identidade, emquanto que o raciocínio indicativo deduz o conhecido do des- conhecido partindo do princípio de causalidade.
Á presunção não é para nós mais que uma espécie da prova indirecta.
A êste nosso conceito, ainda não apresentado até aqui por pessoa alguma, opõem-se duas noções diversas. Disseram alguns:
a presunção não se distingue do indício; constitui com êle uma coisa única. Disseram outros: a presunção não só não é o indício, como também não é prova de modo algum; ó um meio de certeza estranho à prova. É conveniente lançar uma vista de olhos a cada uma destas opiniões, antes de passarmos à confirmação da nossa.
Os escritores que confundiram a presunção com o indício, deixaram-se vencer pela linguagem vulgar; linguagem vulgar que se deixou, por sua vez, arrastar pela etimologia indeterminada da palavra. Praesumer, quási tomar antecipadamente uma opinião;
etimologia genérica e indeterminada do vocábulo, que lança a suspeita sôbre a coisa que significa. E a linguagem vulgar, con- tinuando em harmonia com as razões etimológicas, também em- pregou esta palavra com os seus derivados para significar um vício moral, próprio dos espíritos vulgares; e confirmou com isso a condenação daquele significado equívoco da palavra.
Como vício moral, a presunção é a soberba dos insignifican- tes; como argumento lógico mal usado, é a certeza dos idiotas:
baixeza, em todo o caso, moral ou intelectual.
A linguagem comum não tem dado conseguintemente à pala- vra presunção mais que um sentido muito geral e indeterminado;
e isto explica-se tanto nêste, como em mil outros casos. O senso comum que se alimenta de visões intuitivas, se tem o poder da síntese, não tem o da análise. Compete ao homem de sciência destrinçar das sínteses iniciais, indeterminadas e por isso muitas vezes confusas, do senso comum, as noções analíticas, claras, precisas e distintas, afim de as reunir claramente, e coordená-las em seguida nas altas harmonias da síntese scientífica.
A lógica criminal tem a obrigação de determinar a noção scientífica da presunção. E que a presunção tem direito a uma noção sua, própria, deduz-se de que, embora a sciência não tenha até aqui determinado a sua noção, comtudo, muitas vezes, quando fala de presunção, fala dela num sentido especial, que leva lògicamente à suposição de que a presunção ó alguma coisa diversa do indício. Quereis uma prova disto? Apresentai aos próprios defensores da identidade entre presunção e indício argumentos
lógicos, que a sciência só chama com o nome de presunções, e verificai um pouco se êles são capazes de consentir que o seu espírito lhes dê o nome de indicio. Os próprios defensores da identidade entre presunção e indício, nunca conseguirão nem poderão dizer, por exemplo, que ao acusado assiste o indício da inocência até prova em contrário; dirão sempre e sempre que lhe assiste a presunção da inocência.
Porque é isto? Porque intuitivamente se vê que a presunção é uma coisa diversa do indício, comquanto se não tenham determinado scientificamente as respectivas noções e diferenças; porque se sente, comquanto se não saibam dar as razões, que o argumento lógico, que leva a julgar inocente o acusado, é uma verdadeira presunção, e não um indício.
Passemos agora à segunda opinião que contradiz a nossa.
A presunção, dizem outros escritores, é um meio de certeza, mas não é uma prova. Esta opinião não nos parece menos errónea que a primeira.
Antes de mais nada, julgo perigoso classificar a presunção como uma fonte especial de certeza criminal estranha à prova, seja porque isto pode insinuar no espírito o desprêzo pela prova, mostrando que sem ela pode alcançar-se a certeza, seja porque a presunção, quando não é considerada como argumento probató- rio, não revela a sua verdadeira natureza, e adquire por isso na consciência do juiz leviano uma importância exagerada. Tirando a presunção, que é a espécie, do seu género, que é a prova indi- recta, perde-se todo o critério lógico para avaliar a sua natureza.
Arrastando-o pois directamente para fora do campo das provas, cria-se a perigosíssima dualidade de uma convicção produzida pelas provas, e de uma convicção produzida pelas presunções, que se apresentam, por isso, como argumentos bastardos de uma progenitura duvidosa, indefinidos e indefiníveis, no campo da lógica judiciária: não podem trazer senão confusão.
Mas porque é que, tendo-se admitido a natureza de prova no indício, se não quis admiti-la na presunção? A razão aparece claramente da diferente noção de uma e de outra; diferença por nós já anteriormente determinada, e para que remetemos. Quando
(se faz valer a fuga de Ticio como indício da sua criminalidade, a fuga é um facto particular diverso da criminalidade, e que necessita não só ser enunciado, mas também ser particularmente provado:
vê-se em tudo isto claramente a natureza do argumento probatório.
Quando, ao contrário, se apresenta com a fórmula elíptica: o acusado Ticio deve presumir-se inocente até prova em contrário;
não se descobre à primeira vista qual ó o facto de que se parte para cbegar à presunção, que na realidade não parece dar lugar a conclusão; aquele facto dissimula-se não sendo necessário prová- lo, e parece portanto não se tratar de prova, mas de uma simples apreciação subjectiva. Mas não é assim; há sempre um facto conhecido de que se parte para chegar ao desconhecido que se presume, e aqnêle facto de onde se parte é um facto que se tem sob os olhos, e que não precisa por isso ser provado, nem enunciado. O facto que nos leva à presunção da inocência do argüido, é a sua qualidade de homem, que, por incluir o ser pertencente à espécie humana, ordinàriamente inocente, nos faz concluir pela presunção da inocência, ou por outros têrmos, pela probabilidade da inocência do acusado. A qualidade de homem no acusado, que é o material da presunção, salta aos olhos e prova-se por si só; é inútil enunciá- la. A consequente pertinência dessa qualidade à espécie humana, é também uma verdade intuitiva, que não necessita ser enunciada. No raciocínio presuntivo, procedendo-se em relação à identidade, como já vimos, existe uma tal simultaneidade de percepção das três proposições, que não se enuncia mais que uma só delas: a conclusão. Mas não quere isto dizer que na presunção não exista um facto particular de que se parte, nem que se parta de dados sem o apoio da prova. Não se sai da esfera das provas; há sempre um facto probatório; e para afirmar a verdade dêste facto probatório temos a visão directa de nossos olhos, e dos de qualquer outro homem; assim como para a eficácia de prova que se atribui a êsse facto temos, além do nosso têstemunho, os têstemunhos de todos os homens, têstemunhos registados naquele livro precioso da cons- ciência humana que se chama senso comum. Não há por isso razão para negar à presunção a sua natureza de prova.
Voltemos por isso a nossa noção: a presunção não é mais que uma espécie de prova indirecta.
Relativamente à qualidade indirecta da presunção 6 neces- sário demorarmo-nos um pouco para esclarecer o seu conceito, prevenindo objecções possíveis e especiosas.
Dissemos que o raciocínio presuntivo deduz o conhecido do desconhecido por meio do principio da identidade. Dissemos que entre um sujeito e os seus atributos há sempre identidade par- cial. Ora, considerando que em tôda a presunção, não se faz senão apropriar um atributo a um sujeito, e considerando que o atri- buto é o desconhecido que se chega a conhecer, do mesmo modo que o sujeito é o conhecido que serve a fazê-lo conhecer, resulta, pela identidade parcial que afirmamos existir entre sujeito e atri- buto, que há identidade entre o conhecido e o desconhecido, ou seja entre a prova e a coisa provada; e parecerá por isso que a presunção, como argumento probatório, tem um conteúdo de prova directa para o juiz que dela se serve. Mas não é assim. Em maté- ria de provas, para determinar a sua natureza, é necessário aten- der ao caminho pelo qual a mente passa da prova à coisa pro- vada. Ora, quando por meio do raciocínio presuntivo se afirma no indivídno um atributo, aquele atributo afirma-se não percebendo-o directamente no indivíduo a que se refere, mas percebendo-o na espécie; e portanto aquela afirmação do atributo individual é uma afirmação indirecta. Assim, tratando-se do indivídno humano, e dos atributos que, pela sua qualidade de homem, lhe são atri- buídos pela presunção, deve ser a sua qualidade de homem que- se percebe directamente, como uma prova directa real; mas os atributos que se lhe atribuem, porque pertencem à espécie humana, atribuem-se-lhe indirectamente, como sendo percebidos na espé- cie, e não no próprio indivíduo a quem são atribuídos.
Já o dissemos, em matéria de presunção parte-se da ideia do que é ordinário e não da do que é constante para a espécie.
Na presunção, atribui-se uma qualidade a um sujeito, pelo facto de se achar ordinàriamente ligada aos sujeitos daquela espécie.
A ligação ordinária de uma qualidade a um sujeito, é a ligação no maior número dos casos compreendida na espécie; de modo
qne casos há, sempre compreendidos na mesma espécie, em que aquela ligação não se verifica. Se nós, raciocinando, atribuíssemos um predicado a um indivíduo, porque o percebemos como predicado constantemente próprio da espécie, e, conseguinte- mente, infalivelmente ligado a todos os indivíduos pertencentes à espécie; então, comquanto seja sempre o caminho indirecto que percorremos para atribuir aquele predicado ao indivíduo, acaba- remos comtudo por atribuí-lo de um modo directo; pois que per- ceber um predicado como infalível em um sujeito, é percebê-lo no próprio sujeito. Nêste caso, não há que falar de percepção e de prova indirecta, comquanto por motivo de método intelectual se tivesse seguido uma via indirecta. Estamos sempre em face de uma percepção directa pura e simples, a que nos conduzia um método lògicamente indirecto: já se não trata de presumir uma dada coisa, mas de a perceber como coisa evidentemente certa.
Mas não é êste o caso da presunção. Nós não partimos, já o dissemos, da ideia do que é constante na espécie, relativamente a todos os seus indivíduos; mas da ideia do que é ordinário; e o ordinário da presunção é a ligação de um atributo a um sujeito no maior número dos casos compreendidos na espécie, e não em todos os casos; e por isso a ligação ordinária de um predicado à colectividade dos indivíduos de uma espécie, resolve-se em uma ligação provável do próprio predicado a um indivíduo particular.
Existe sempre identidade, porquanto todo o ser compreende na sua totalidade também os seus atributos, e entre o atributo e o ser, como aquele se apresenta ligado a êste, há, por isso, iden- tidade parcial; mas esta identidade apresenta-se sempre ao nosso espírito não como identidade efectiva com o indivíduo, mas com a espécie; com o indivíduo a identidade apresenta-se simplesmente como provável. Não percebemos, por isso, aquele predicado, em si mesmo, no indivíduo a quem o referimos, mas percebemo-lo no maior número dos indivíduos da mesma espécie, e atribuimo-lo por isso, como provàvelmente ligado, a um indivíduo particular, ou, então, presumimo-lo no indivíduo. Todos vêem como nêste caso a presunção fica sempre indirecta, e a prova que nos conduz
a esta presunção é sempre prova indirecta. Parece-me ter, assim, esclarecido o carácter de prova indirecta da presunção.
Do que temos dito no capítulo precedente, e nêste, sôbre a natureza do ordinário, isto é, sôbre a natureza daquela ideia geral e experimental que é o conteúdo da premissa maior de todo o raciocínio presuntivo, resulta claramente qual é o valor proba- tório da presunção. Como a presunção parte sempre não da ideia do que é constante, mas da ideia do que é ordinário para a espécie, segue-se que a presunção é argumento probatório de sim- ples probabilidade, e nunca de certeza.
Ás presunções dividem-se geralmente em simples e legais:
presunções simples, as que se entregam, pelo seu valor probató- rio, à livre apreciação do juiz; presunções legais, aquelas a que a lei atribui um determinado valor de prova. Mas para nós que nos declaramos contra tôdas as provas legais, esta distinção não tem valor scientifico; para nós as presunções legais são as irra- cionais; racionalmente para nós, só há que falar, em matéria cri- minal, de presunções simples. Sòmente sob o ponto de vista do facto legislativo, diremos também uma palavra sôbre presunções legais, no final desta parte especial, depois de têrmos falado dos indícios. E propomo-nos a falar delas não aqui, mas no fim, por- quanto, tendo a legislação aceitado da linguagem comum o sen- tido genérico de prova indirecta dado à palavra presunção, com- preendeu nela também os indícios. B por isso aquelas provas legais que teem corrido na legislação positiva e na escola, sob a simples denominação de presunções, não são na realidade tôdas elas presunções, mas compreendem ao mesmo tempo indícios e presunções. É lógico, portanto, falar delas depois de ter tratado especificadamente das presunções e dos indícios.
Querendo apresentar uma classificação das presunções para as exemplificar, o mais lógico é partir do ponto de vista objectivo, isto é, do ponto de vista da natureza daquilo que se presume.
A presunção não é senão a afirmação da ligação ordinária de uma qualidade a um sujeito: conseguintemente, ou se teem presunções sôbre o sujeito homem, considerado, exclusivamente ou não, como ente moral, ou sôbre a coisa, compreendendo nela