3.2.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984
Temos como principais mudanças impostas pela Reforma Penal da Parte Geral de 1984, segundo Zaffaroni e Pierangeli, a retomada “de um direito de culpabilidade ao erradicar as medidas de segurança do Código Rocco e ao diminuir, consideravelmente, os efeitos da reincidência”
129. Instituiu-se a retroatividade da lei mais benigna, disciplinou-se a omissão imprópria, o arrependimento posterior, a ressalva da culpabilidade no caso de crimes preterdolosos (art. 19), o erro de tipo, os substitutivos penais (penas restritivas de direitos e multa), adotou-se o sistema trifásico concebido anteriormente por Nélson Hungria, o regime progressivo de pena, a prescrição retroativa, a eliminação da possibilidade de perpetuação da pena (art. 75), enfim, uma reforma
129 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 225.
“que apresenta uma nova linha de política criminal, muito mais de conformidade com os Direitos Humanos”
130.
3.2.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984
O momento histórico que culminou na reforma da parte geral do Código Penal de 1940 foi o de abrandamento, de extirpar os resquícios de autoritarismo que ainda faziam parte daquele ordenamento penal.
Como bem explica Alberto Zacharias Toron,
No contexto político mais amplo, o país começava a experimentar a
“abertura”. Era o início da transição para a democracia com a revogação dos Atos Institucionais, modificação da Lei de Segurança Nacional e ampliação das liberdades públicas (reunião, manifestação de idéias, associação sindical etc.)
Estava, pois, semeado o campo para uma reforma penal mais ampla e profunda, que estivesse comprometida com as conquistas da ciência penal, da criminologia e, sobretudo, com o Estado de Direito democrático.131
No dizer de Toron, a Comissão formada concebia o Direito Penal como
ultima ratio, intervindo somente em casos de efetiva necessidade e,“ainda assim, de forma a combinar a menor intensidade com o máximo de eficácia”
132, dando-se ênfase ao sistema progressivo das penas e aos substitutivos penais para penas de curta duração, reservando-se as penas de supressão de liberdade para os casos mais graves.
Logo, a Reforma Penal de 1984 esteve, desde seu início, compromissada com certos princípios, entre eles, o do Estado de Direito democrático. Segundo Toron, a expressão “Estado de Direito democrático” pode parecer um pleonasmo, mas não é. Para ele, citando o cientista político Nicos Poulantzas,
130 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 225.
131 TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 34.
132 Ibid., p. 35.
Toda forma estatal, mesmo a mais sanguinária, edificou-se sempre como organização jurídica, representou-se no direito e funcionou sob forma jurídica: sabe-se muito bem que foi assim com Stálin e sua constituição de 1937, reputada como a ‘mais democrática do mundo’. Portanto – conclui o autor – nada mais falso que uma presumível oposição entre o arbítrio, os abusos, a vontade do príncipe e o reino da lei.
[...]
Assim é, por exemplo, que a Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, imposta por uma Junta Militar com base em atos institucionais, operou efeitos jurídicos e ideológicos perante a população.
Muito embora não passasse de um ato de violência.133
A garantia que oferece o Estado de Direito democrático, pois, seria a da proteção e respeito ao princípio da dignidade humana, contra qualquer lei injusta e arbitrária, com a finalidade da pena não se restringindo à mera retribuição, com o banimento das penas cruéis, de morte, perpétuas e de trabalhos forçados.
Para Toron,
Relacionar o direito penal com o Estado e seu regime sócio-político coloca, além da questão de como punir, o que punir. Vale dizer, num Estado que se pretenda democrático, no qual o dissenso quanto às regras de comportamento – desde que não nocivas a terceiros ou à coletividade como um todo – aparece como nota característica, torna-se inaceitável a utilização indiscriminada do sistema punitivo para o exercício do controle social. Este instrumental deve ficar reservado como uma espécie de último argumento e, ainda assim, sempre restrito aos aspectos que tocam a coletividade ou a terceiros individualmente considerados.(grifo do autor)134
Outro princípio daquele decorrente, e que teria orientado a Comissão da Reforma de 1984, é o da intervenção mínima, consubstanciado no sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade e nos substitutivos penais (multa e restrição de direitos), presentes na Parte Geral que foi objeto da referida reforma.
No dizer de Toron, o princípio da intervenção mínima verifica-se na presença do binômio “subsidiariedade/fragmentariedade” dentro do Direito Penal. A subsidiariedade manifesta-se na característica do sistema penal como último recurso (ultima ratio) utilizado para coagir; a fragmentariedade
133 TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 37.
134 Ibid., p. 39.
designa a seletividade do sistema penal com relação aos bens jurídicos a serem tutelados.
135Ou nas suas próprias palavras:
Como vimos, o princípio da intervenção mínima pode significar tanto a abstenção do Direito Penal de intervir em certas situações (seja em função do bem jurídico atingido, seja pela maneira com que veio a ser atacado) – o que lhe dá o traço fragmentário – como também a sua utilização em termos de último argumento. Neste caso, o sistema punitivo é chamado a interceder de forma subsidiária. Somente quando não haja outros instrumentos de controle social (que vão do direito administrativo à família) eficazes.136
A intervenção mínima do Direito Penal pressupõe a aplicação da pena tendo em conta principalmente seu caráter utilitário, ou seja, a menor sanção e o máximo de eficácia; este deve ser seu objetivo principal, sempre que possível.
O bom andamento da “máquina penal” implicaria, necessariamente, uma “deflação” da legislação penal, descriminalizando-se várias condutas e despenalizando-se certos crimes de menor potencial ofensivo, com o intuito de reduzir o efeito adverso do sistema: a cifra negra. Sobre a “cifra negra”
do sistema penal, dispoem Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis:
Na realidade, muitas das situações que se enquadram nas definições da lei penal não entram na máquina. Há várias décadas, a atenção dos criminólogos se viu atraída para um fenômeno que, num enfoque ainda não especificamente crítico do sistema, foi chamado de “cifra negra da delinqüência”. Pareceu-lhes anormal que acontecimentos criminalizáveis não fossem efetivamente perseguidos.
[...]
Isto quer dizer que o sistema penal, longe de funcionar na totalidade dos casos em que teria competência para agir, funciona em um ritmo extremamente reduzido.137
Toron apresenta como exemplo típico dos efeitos adversos do fenômeno da “cifra negra” o da “Lei Seca” norte-americana (‘Volstead Act’, de
135 TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
136 Ibid., p. 43.
137 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. Tradução: Maria Lúcia Karan. Niterói: Luam, 1993, p. 64-65.
1919) “que alimentou a máfia e gerou uma pavorosa corrupção na polícia e administração da justiça daquele país”
138.
Ressalta, porém, Toron, de que “uma excessiva descriminalização ou mesmo despenalização podem levar à justiça com as próprias mãos”, indicando que o legislador da Reforma de 1984 “trilhou firmemente os caminhos da racionalização do sistema penal”
139.
Outro importante princípio norteador da Reforma Penal de 1984 foi o do respeito à dignidade humana, “a compatibilização dos Direitos Humanos com o sistema penal”
140. No dizer de Toron, “prestigiou-se a idéia de que os direitos fundamentais da pessoa hão de constituir uma espécie de vetor na edificação e aplicação das sanções”
141.
O princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa), a fundamentar e limitar o alcance da pena, evitando a responsabilidade objetiva, também se fez presente na Reforma da Parte Geral, em seu artigo 19: “Art. 19.
Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”.
142Também os substitutivos penais, como “resposta penal alternativa às penas detentivas de curta duração”
143, foram contemplados pela Reforma da Parte Geral, sendo aqueles, para Toron, “um sistema mais inteligente e pragmático quanto aos fins propostos: controle mais eficaz mediante respostas
mais adequadas, aliadas a um custo menor quando comparadas ao encarceramento” (grifo do autor)144.Por fim, o sistema progressivo de cumprimento da pena, como decorrente do princípio da individualização, foi também disciplinado na nova
138 TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 46- 47. 139 Ibid., p. 47.
140 Ibid., p. 48.
141 Ibid., loc. cit.
142 BRASIL, Código Penal (Lei 7.209, de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI, José Henrique.
Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 654.
143 TORON, op. cit., p. 59.
144 Ibid., p. 60.
Parte Geral, em seu artigo 33, atendendo-se ao mérito do condenado (que será atestado pelo juiz, nos moldes do artigo 59, levando-se em conta a culpabilidade, antecedentes etc.).
Não obstante os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984, sintetiza Toron o momento de ruptura com os ideais humanistas, que levaram à inclusão da nova categoria dos crimes hediondos ao texto constitucional promulgado em 1988:
Não é demasiado pensar-se que no caso brasileiro, sob o influxo de um movimento democrático e humanista, quando se desenvolviam as lutas pela Anistia, Assembléia Constituinte, pelo fim da tortura e da Lei de Segurança Nacional, além de outros diplomas da ditadura, o ideário da Reforma Penal estivesse comprometido também com a humanização do sistema punitivo. Porém, depois das conquistas democráticas, ainda que parciais (lembremo-nos que Tancredo Neves não foi eleito pelo voto direto como clamava o movimento pelas “Diretas Já” e, tampouco, a Assembléia Constituinte foi constituída com deputados e senadores eleitos para o fim específico), rompeu-se o vínculo entre a política (com os ideais de humanismo) e o sistema penal.145