Como premissa básica para o exercício da cidadania, um dos direitos fundamentais, no caso em tela a saúde, é de extrema relevância para a sociedade, pois diz respeito à qualidade de vida de todo e qualquer ser humano, no exercício de seus direitos.
Inicialmente, sob uma análise preliminar do presente estudo, é importante delinear um conceito de saúde.
Para Santos67, o conceito de saúde encontra-se inspirado na Constituição Federal, em seu art. 19668, in verbis:
Art. 196 - saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
É de conhecimento de todos que a saúde padece de vastos e enormes problemas, pois, são notórios as mazelas e descasos para com a mesma.
Entretanto, não se pode basear-se apenas em um único conceito para esclarecer o termo
‘saúde’, pois, designa pensamentos muito adversos, de um lado o entendimento de que a saúde relacionava-se como o meio ambiente e as condições de vida dos homens; do outro lado, o conceito de saúde como ausência de doenças.
A partir do século XX com surgimento da Organização Mundial a Saúde (OMS) em 1946, a saúde foi definida como o completo bem-estar físico, mental e social e não somente a ausência de doenças ou agravos. Diante disto, pode-se dizer que a saúde é uma incessante busca pelo equilíbrio entre influências ambientais, modos de vida e vários componentes.
67 SANTOS, Lenir. Saúde: conceito e atribuições do Sistema Único de Saúde. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 821, 2 out. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7378>. Acesso em: 3 mai. 2011.
68 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 15 jan. 2011.
Contudo, a conceituação de saúde dada pela OMS sofreu várias críticas, haja vista que as verbas públicas podem correr o risco de não serem suficientes para e efetivação de um completo bem-estar físico, mental e social.
É inequívoco então dizer que a definição de saúde está vinculada diretamente a sua promoção e qualidade de vida.
No entanto, o conceito de saúde é, também, uma questão de o cidadão ter direito a uma vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso procurando maiores benefícios ao homem.
Logo, a partir da definição de saúde, poder-se-á externar a afirmativa de que a saúde correlacionada com o direito designa um direito social, ou seja, o direito à saúde. Assim, o direito à saúde está presente em diversos artigos da Constituição Federal.
Para Humenhuk:
A moderna doutrina jurídica desperta na sua mais pura hermenêutica, bem como, nas legislações atuais, que o direito à saúde está interligado com vários outros direitos como, por exemplo: direito ao saneamento, direito à moradia, direito à educação, direito ao bem-estar social, direito da seguridade social, direito à assistência social, direito de acesso aos serviços médicos e direito à saúde física e psíquica69.
Então, existem vários direitos afins com o direito a saúde, pois na legislação infraconstitucional, a Lei n. 8.080/90 - Lei Orgânica da Saúde, trata do assunto, no seu art. 3º70, caput fazendo menção que a saúde possui características determinantes correlacionadas como a educação, a moradia, o trabalho, o saneamento básico, a renda, o meio ambiente, o transporte, o lazer e o acesso a serviços essenciais.
A saúde está relacionada com a educação, posto que, se o indivíduo recebe uma correta educação evitará muitos problemas devido à informação e entendimento no assunto. Assim, a
69 HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>.
Acesso em: 24 jan. 2011.
70 Art. 3º - A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.
BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm>. Acesso em: 21 mar. 2011.
saúde também é correlata com o trabalho, uma vez que o trabalho possui uma função também primordial na vida dos seres humanos e diante deste aspecto a saúde é pressuposto para o cidadão realizar suas tarefas, bem como a segurança na questão das doenças e acidentes no trabalho71.
Por se externar uma Carta eminentemente social, a Constituição Federal, no seu art. 6º72, reconhece a saúde como um direito social. Partindo deste pressuposto, o direito à saúde ‘passa a ser um direito que exige do Estado prestações positivas no sentido de garantia/efetividade da saúde, pena de ineficácia de tal direito73’.
Nesse sentido explica Oliveira:
A dicção dos arts. 6º e 196 da Lei Maior de 1988 é contrária, pois, a asserção segundo a qual tais normas constitucionais consubstanciariam meras diretrizes programáticas despidas de teor preceptivo e cogente. De fato, o constituinte buscou conferir ao direito de proteção à saúde, real efetividade incapaz de ser negligenciada pelos destinatários da norma constitucional, sob o risco de subverter os ditames da Constituicao da República mediante omissão que somente agrava quadro de persistente disparidade social74.
Os direitos sociais localizam-se no Capítulo II do Título II da Carta Magna. O Título II da Constituição Federal elenca os direitos e garantias fundamentais. Ainda nesta sistemática descreve Humenhuk que “se os direitos sociais estão insculpidos em um capítulo que se situa e que está sob a égide dos direitos e garantias fundamentais, é óbvio que os direitos sociais (como a saúde) são direitos fundamentais do homem e que possuem os mesmos atributos e garantia destes direitos75”.
71 HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>.
Acesso em: 24 jan. 2011.
72 Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010). Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 15 jan. 2011.
73 HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>.
Acesso em: 24 jan. 2011.
74 OLIVEIRA, Fabio Cesar dos Santos. Direito de Proteção à saúde: efetividade e limites à intervenção do Poder Judiciário. RT 865/2007, novembro de 2007. In NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Doutrinas Essenciais – Responsabilidade Civil. Volume V. Direito Fundamental à Saúde. 2ª. tiragem.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 33.
75 HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>.
Acesso em: 24 jan. 2011.
Deste modo, é inegável que diante de vasta clareza e coerência ainda causassem certa dúvida ou não fosse entendida, a Lei Orgânica da Saúde - Lei n. 8.080/90, que em seu art. 2º76 menciona:
Art. 2º - Responde de forma cabal, escorreita e induvidosa qual a natureza dos direitos sociais, ao assinalar expressamente que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover de condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
Esta concepção, não condiz com a realidade e a nova exegese constitucional na doutrina atual, uma vez que o direito à saúde é um direito fundamental social elencado no Capítulo II do Título II da Constituição Federal de 1988.
Entende-se que este posicionamento diante da Carta Magna, vai contra o Estado Democrático de Direito e toda a sistemática constitucional, haja vista que se designar o direito à saúde como uma norma programática afrontaria o caráter dirigente da Constituição, que por sua vez delineia uma característica pluralista com o escopo de realizar justiça social.
Conforme o constituciolista Bonavides:
A nova Hermenêutica constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios do Estado Democrático de Direito se os relegasse ao território das chamadas normas programáticas, recusando-lhes concretude negativa sem a qual, ilusória a dignidade da pessoa humana não passaria também de mera abstração77.
A Constituição Federal reservou um lugar de destaque para a saúde - aqui entendida, conforme reconhecido pela Organização Mundial de Saúde, como o completo bem-estar físico, mental e espiritual do homem, e não apenas como a ausência de afecções e doenças - tratando-á, de modo inédito, no constitucionalismo pátrio, como um verdadeiro direito fundamental.
Assim, o art. 196 da Constituição Federal visto anteriormente, não pode ser interpretado como uma norma programática, e consequentemente de eficácia limitada, posto que:
[...] a constitucionalização do direito à saúde acarretou um aumento formal e material de sua força normativa, com inúmeras consequências práticas daí advindas, sobretudo no que se refere à sua efetividade, aqui considerada como a materialização da norma no mundo dos fatos, a realização do
76 BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm>. Acesso em: 21 mar. 2011.
77 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 594-595.
direito, o desempenho concreto de sua função social, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social78.
A Carta Maior de 1988 sinaliza uma negativa para a doutrina que entende que os direitos sociais como não sendo direitos ius fundamentais.
Desta forma, o Supremo Tribunal Federal - STF segue a esteira da melhor doutrina, no julgamento do Recurso Extraordinário 271.286-RS, ao qual o voto do Relator Ministro Celso de Mello, nega o caráter de cunho programático do art. 196 de CF/88:
É notório que o órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro não poderia se orientar de forma diversa, pois, no que concerne aos direitos sociais à doutrina mais consequente [...], vem refutando a tese, e reconhece neles a natureza de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, políticos e do direito a nacionalidade79.
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no Recurso Extraordinário em Mandado de Segurança, externado na peça de n. 11183/PR, no voto do Relator Ministro José Delgado, também preconiza: “que o direito à saúde é um direito fundamental do ser humano, consagrado na Constituição da República nos arts. 6 º e 19680”.
É magistral a referenda do supracitado Relator Ministro em seu voto, vejamos:
Descipienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou não a regra dos arts. 6º e 196, da CF/88, normas programáticas ou de eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que ‘a saúde é um direito de todos e dever do Estado’(art. 196) 81.
Ora, parece totalmente inequívoco externar que o direto à saúde é um direito fundamental social, visto que, é possuidor de todas as características inerentes a estes direitos, haja vista o art.
78 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3 ed. São Paulo: Renovar, 1996. p. 83.
79 MACIEL, Nadya Marlowa Newman Maciel. A vacinação contra a gripe A(H1N1) e o direito à saúde .São
Paulo: 08 jun. 2010. jurisacademicofap. Disponível em:
<http://jurisacademicofap.blogspot.com/2010/06/vacinacao-contra-gripe-ah1n1-e-o.html>. Acesso em: 10 mar.
2011.
80 MACIEL, Nadya Marlowa Newman Maciel. A vacinação contra a gripe A(H1N1) e o direito à saúde .São
Paulo: 08 jun. 2010. jurisacademicofap. Disponível em:
<http://jurisacademicofap.blogspot.com/2010/06/vacinacao-contra-gripe-ah1n1-e-o.html>. Acesso em: 10 mar.
2011.
81 MACIEL, Nadya Marlowa Newman Maciel. A vacinação contra a gripe A(H1N1) e o direito à saúde .São
Paulo: 08 jun. 2010. jurisacademicofap. Disponível em:
<http://jurisacademicofap.blogspot.com/2010/06/vacinacao-contra-gripe-ah1n1-e-o.html>. Acesso em: 10 mar.
2011.
5º, parágrafo 1º da Constituição Federal, que insere a saúde no rol dos direitos fundamentais explicitamente.
Ainda sim, é mister designar a lição Schwartz:
[...] diante da primordialidade dada à preservação da vida por nossa Carta Magna, e face às características inerentes aos direitos fundamentais do homem, que o direito à saúde encontra-se amparado pelo disposto no art.
60, § 4 º, IV, da CF/88, conferindo-lhe caráter de ‘cláusula pétrea’, ou seja, um real limite material implícito à reforma constitucional, ou, ainda, uma verdadeira cláusula proibitiva de ‘retrocesso social sanitário, nos mesmos moldes estabelecidos pela Constituição de Portugal 82 .
Seja por uma tangente ou outra, é notória a identificação, seja das normas, doutrinas ou jurisprudências acerca de que a saúde é um direito fundamental social do homem, visto que detém o direito à saúde em sua normatividade a aplicabilidade imediata e a eficácia plena.
Por derradeiro, o direito à saúde perante os dispositivos da Carta Magna de 1988, deve ser entendido como um direito social fundamental, que na sua essência deve ser buscado na maior otimização possível, haja vista que a preservação da vida e ao respeito à dignidade humana em consonância com a justiça social a ser alcançada, externam o direito à saúde como um verdadeiro direito público subjetivo com toda sua fundamentalidade.
Isto posto, é mister designar que quando o cidadão na situação de não ter condições pecuniárias para fruir a saúde deste e de sua família, ocorrer-se-á um elo jurídico criador de obrigações entre o Estado (devedor) e o cidadão (credor) no que tange seu direito à saúde.
De outra banda, “a causa de inefetividade dos direitos sociais está na ausência de vontade política para materializar sua principal forma de garantia (prestações positivas estatais), e não nas dificuldades de acionar tais direitos83”.
Diante disto, a não atuação do Estado na prestação sanitária, revela uma afronta ao nosso bem maior, que é a vida. Pois o direito à saúde, neste aspecto é eivado de aplicabilidade imediata e eficácia plena, e deve ser respeitado como tal, eis que se consubstancia como um direito público subjetivo, tendo posição de destaque na Constituição como um direito fundamental social.
82 SCHWARTZ, G. A. D. Direito à Saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 34.
83 HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839>.
Acesso em: 24 jan. 2011.