A separação litigiosa como falência

Esta modalidade de separação litigiosa pode ser requerida desde que o cônjuge requerente prove a “ruptura da vida em comum e a impossibilidade de sua reconstrução”

segundo o § 1º do artigo 5º da Lei 6.515/77, que em sua redação original dispunha que tal

“ruptura” deveria estar ocorrendo a pelo menos cinco anos. (CAHALI, 2002; FRANÇA, 1978; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998; VENOSA, 2003)

Porém, a atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, não recepcionou o parágrafo acima mencionado ao dispor em seu artigo 226, § 6º que: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

27 Conspurcar: [Do lat. conspurcare.]. 1. Sujar; macular; 2. Manchar, macular; infamar; 3. Corromper, perverter.

Fonte: Dicionário Aurélio.

Assim, surgiu a necessidade de adaptação deste prazo por parte do legislador ordinário uma vez que a Carta de 1988 veio a permitir o divórcio direto após dois anos de separação de fato. (CAHALI, 2002; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998; RODRIGUES, 2003)

Isto porque, uma vez separados de fato por dois anos consecutivos, os cônjuges já podiam requerer o divórcio direto nos termos do artigo supramencionado, logo, não se justificava mais o lapso temporal de cinco anos para o pleito desta modalidade de separação.

(CAHALI, 2002; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998; RODRIGUES, 2003; VENOSA, 2003)

Desta forma, com o fim de atualizar o parágrafo 1º do artigo 5º da Lei 6.515/77 de acordo com os novos moldes constitucionais, foi editada a Lei nº. 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, que trouxe a seguinte redação: “Art 5º... §1º A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição”. (CAHALI, 2002; DINIZ, 1997, 2004; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998; RODRIGUES, 2003; VENOSA, 2003)

Assim, com a nova redação dada a este parágrafo pela referida lei, nota-se que tal prazo foi reduzido para apenas um ano, ou seja, basta que a “ruptura da vida em comum” do casal esteja ocorrendo há um ano para que os consortes adquiram o direito a ingressar com a separação litigiosa como falência.

Nesse sentido, destaca-se ainda que o mencionado prazo de um ano de rompimento da vida em comum dos consortes deve ser ininterrupto para que algum deles possa pleitear este tipo de separação. (MONTEIRO, 1997; VENOSA, 2003)

A respeito do pressuposto de continuidade deste lapso temporal e da “ruptura da vida em comum”, ensina Venosa (2003, p. 236) que:

[a] lei exige que o prazo seja consecutivo, sem interrupções. Lapsos pequenos de abandono do lar, por exemplo, não podem ser considerados. Examina-se também a impossibilidade de ser mantido o vínculo. Esse o sentido da “ruptura” mencionada na lei. Essa ruptura caracteriza-se pelo distanciamento físico dos cônjuges, cada um fixando residência em local diverso. Pode ocorrer, porém, que permaneçam sob o mesmo teto, mas em situação de ruptura, quer por motivos econômicos, quer para não agravar a situação familiar dos filhos. Por outro lado, a separação de corpos, formalizada por procedimento cautelar, deixa bem nítida a situação.

Desta maneira, pode-se notar que esta modalidade de separação judicial difere da separação como sanção, posto que, não requer qualquer verificação no que tange à culpabilidade dos cônjuges, uma vez que se embasa exclusivamente na “ruptura da vida em

comum” do casal, sem a possibilidade de reconciliação. (CAHALI, 2002; MO NTEIRO, 1997;

RODRIGUES, 2003)

Dispõe ainda o parágrafo 3º do artigo 5º da Lei 6.515/77 que:

[n]os casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Trata-se de mais um dispositivo cuja redação é exaustivamente criticada pelos doutrinadores uma vez que o objetivo do legislador foi inibir através de uma sanção patrimonial, o cônjuge de requerer a separação judicial como falência e a como remédio²⁸, ou seja, quando alegar “a ruptura da vida em comum” ou a “grave doença”, que se tratam dos

“parágrafos anteriores” supramencionados no artigo transcrito. (CAHALI, 2002;

NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998; RODRIGUES, 2003; VENOSA, 2003)

Assim, note-se que o mencionado artigo é irrelevante no que tange aos regimes da

“comunhão parcial de bens” ou da “separação total de bens”, posto que nestes regimes nunca ocorre a comunicação dos bens em virtude do matrimônio. (CAHALI, 2002; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998; VENOSA, 2003)

Por outro lado, alguns doutrinadores entendem que, quando o regime escolhido for o da “comunhão universal de bens”, a aplicação deste dispositivo consiste em afronta ao regime de bens, que trata de um ato jurídico perfeito nos termos do inciso XXXVI, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e, é irrevogável nos termos do artigo 230 do Código Civil de 1916²⁹. (CAHALI, 2002; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998)

Nesse sentido, Pereira (1998, p. 50) complementa:

[e]ntendemos que a única interpretação capaz de compatibilizar o § 3º do art. 5º da Lei 6.515/77 com os art. 5º, nº XXXVI da CF 88, 6º da Lei de Introdução ao Código Civil e 230 do CC, é a de que o já citado § 3º do art. 5º teria sido editado para aplicação apenas aos casamentos celebrados sob o regime da comunhão parcial, ou seja, sob o regime legal de bens vigente.

Além disso, quando o casamento foi celebrado no regime da comunhão universal de bens, antes da edição da Lei 6.515/77, alguns estudiosos o taxam inclusive como inconstitucional uma vez que viola o princípio constitucional do respeito ao direito adquirido à comunicabilidade dos bens, também nos termos do inciso XXXVI, do artigo 5º da Carta de 1988. (CAHALI, 2002; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998)

28 Que será a modalidade de separação judicial estudada no próximo item deste trabalho.

29 O artigo 1.639, ªª§§ 1º e 2º do Código Civil vigente alterou tal disposição no sentido da irrevogabilidade do Regime de Bens e será estudado no próximo capítulo do presente trabalho.

Assim explica Pereira (1998, p. 49):

[q]uestiona-se sobre a aplicabilidade do § 3º do art. 5º aos casamentos contraídos sob o regime de comunhão de bens, antes do advento da Lei 6.515/77, sob o argumento de que a aplicação do supracitado dispositivo legal a tais casamentos ferirá direito adquirido, eis que, tendo havido, sob tal regime, a comunicação dos bens que cada cônjuge já possuía, no momento do matrimônio, e dos que foram posteriormente adquiridos (aqüestos), a reversão em favor do cônjuge demandado da totalidade dos bens que este tenha levado para a comunhão importará em verdadeira alteração do regime de bens originariamente contratado, com ofensa a direito adquirido, do outro cônjuge, do ato jurídico perfeito emergente.

Desta forma, pode-se notar que o regime de bens mais atacado neste caso é mesmo o da comunhão universal de bens, uma vez que o referido dispositivo impede a comunicação destes bens após o casamento, quando a separação judicial for requerida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Lei 6.515/77. (CAHALI, 2002; NOGUEIRA, 1996;

PEREIRA, 1998; VENOSA, 2003)

Depois da promulgação da Constituição de 1988, que trouxe ao ordenamento jurídico no parágrafo 6º de seu artigo 226 a figura do divórcio direto, surgiu nova discussão sobre a aplicação deste dispositivo nestes casos. (NOGUEIRA, 1996)

Porém o Supremo Tribunal Federal pacificou tal discussão no sentido de que em se tratando de divórcio direto, tal norma não pode ser aplicada. (BRASIL, STF, 1ª turma, RE nº 100.845-8-TJ, relator Ministro Soares Muñhoz, j. 07/08/1984, RTJ 111/765)

Já, no que tange à guarda dos filhos menores, deve ser observado o disposto no artigo 11 da Lei 6.515/77, ou seja, que “ os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum”. (DINIZ, 1997, 2004; FRANÇA, 1978; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998)

Finalmente, no que se refere à utilização do nome do marido pela mulher, dispõe o parágrafo 1º do artigo 17 da Lei nº 6.515/77, que esta deverá a utilizar o nome de solteira nos casos em que o requerimento deste tipo de separação dela partir. (DINIZ, 1997, 2004;

FRANÇA, 1978; NOGUEIRA, 1996; PEREIRA, 1998, YARSHELL, 1989)

Acrescenta ainda França (1978, p. 93) que “[ p]osto que, nestes casos, a separação será ou não concedida, a perda do direito ao nome do marido só se dará com o trânsito em julgado da respectiva sentença”.

Por outro lado, nos casos em que for o marido o requerente da separação litigiosa como falência, a mulher possui a opção de continuar a utilizar o nome de casada ou voltar a utilizar seu nome de solteira. (YARSHELL, 1989)