para efeito de determinação do ganho ou perda de capital, bem como para o cômputo da depreciação, amortização ou exaustão, conforme prevê o art. 20 da Lei n. 12.973/2014.
De fato, a mais-valia de ativos poderá ser reconhecida pelo contribuinte, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CLL, nas seguintes hipóteses: (i) apuração do ganho ou perda de capital, em caso de alienação ou baixa do investimento; (ii) depreciação, amortização ou exaustão do ativo que lhe deu causa, após o evento de incorporação, fusão ou cisão; ou (iii) determinação do ganho ou perda de capital, quando da alienação do ativo subjacente, após o evento de incorporação, fusão ou cisão.
Por fim, relembre-se que, para a aplicação do tratamento tributário acima, é necessário o atendimento aos seguintes requisitos: (i) a aquisição da participação societária deve ter sido realizada entre partes não dependentes; (ii) o laudo técnico que fundamenta a mais-valia deve ser registrado tempestivamente; (iii) o bem ou direito deve estar intrinsecamente relacionado com produção ou comercialização de bens ou serviços; e (iv) o saldo da mais- valia deve ser objeto de controle em subconta contábil.
Como se vê, o dispositivo legal transcrito trata das chamadas cláusulas de preço determinável inseridas no contrato de compra e venda, por meio das quais o valor da contraprestação da parte adquirente (comprador) será fixado em momento posterior, com base nos critérios convencionados pelas partes, como a cotação oficial de determinado ativo no mercado de capitais, a variação de índices econômicos, entre outros51.
Observe-se que o contrato de compra e venda será considerado perfeito e acabado no momento da sua conclusão pelas partes, ainda que parte do preço esteja sujeito a condição (evento futuro e incerto). Nesse sentido, o art.
482 do Código Civil prevê expressamente que o contrato de compra e venda puro será considerado obrigatório e perfeito no momento em que as partes acordarem no objeto e no preço52.
É importante esclarecer que o caráter condicional do preço pactuado entre as partes não se confunde com o contrato de compra e venda condicional ou com o contrato de compra e venda termo, nos quais elementos acidentais ou acontecimentos futuros afetam a própria produção de efeitos do negócio jurídico de compra e venda. Tanto é assim que Pontes de Miranda, ao tratar do contrato de compra e venda, ensina que o preço determinável não afeta o vínculo jurídico que surge entre as partes contratantes, que representa o efeito mínimo do negócio jurídico. Veja-se:
51 É o que ensina Washington de Barros Monteiro: “Em regra, na grande maioria dos casos, o preço é determinado, quer dizer, conhecido e fixado desde logo pelos contraentes, no instante em que ultimam o contrato, em atenção à lei da oferta e da procura, de acordo com os seus interesses, ou segundo ainda os atos administrativos, se tabeladas se acham as coisas vendidas [...] Mas, o preço pode ser indeterminado, contanto que seja oportunamente determinável, mediante elementos objetivos estabelecidos ou fixados pelos próprios contratantes” (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, v.
II, p. 85).
52 “Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.”
“Determinabilidade do preço. Preço determinável é aquele de que não se tem conhecimento objetivo do quanto, ou dele não se tem conhecimento subjetivo, mas já se sabe como se há de determinar.
Tem-se o critério de fixação, não sem tem à fixação. Há a vinculação, o efeito mínimo do negócio jurídico (pois concluso está)”.53 (destaques do autor).
Adiante, Pontes de Miranda arremata, com a precisão habitual:
“a determinação do preço, nas espécies de preço determinável, integra a eficácia do contrato de compra-e-venda, sem que se deva falar de ter existido, ai, condição suspensiva [...]. Não há condicionalidade, nem incompletude do negócio jurídico. Falta a integração da eficácia, pela determinação do preço, que juridicamente já é determinável”54.
Um exemplo típico de contraprestação contingente pode ser encontrado nas chamadas cláusulas de earn-out, que refletem um componente variável do preço de aquisição, atrelado a resultados futuros ou ao desempenho econômico da pessoa jurídica ou da unidade empresarial adquirida. Trata-se de mecanismo comumente utilizado para conciliar eventuais divergências entre o comprador e o vendedor em relação ao potencial de lucro do empreendimento adquirido. Outro exemplo clássico de contraprestação contingente envolve a parcela do preço retida em razão de potenciais contingências, que permanece depositada em conta bancária vinculada ao negócio jurídico (escrow), para libe- ração condicionada à ocorrência, ou não, de determinado evento futuro e in- certo55.
53 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, 2005, tomo 32, p. 67.
54 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, 2005, tomo 32, p. 69.
55 NOVAIS, Raquel; MARTINEZ, Bruna Marrara. “A Lei 12.973/2014, a empresa-veículo
e outros temas”. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.).
Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2015, 6º v., p. 508.
Sob o enfoque contábil, o item 39 do Pronunciamento Técnico CPC n. 15, ao tratar das operações de combinação de negócios, afirma que o adqui- rente deve reconhecer as contraprestações contingentes pelo seu valor justo na data da aquisição:
“39. A contraprestação que o adquirente transfere em troca do controle sobre a adquirida deve incluir qualquer ativo ou passivo resultante de acordo com uma contraprestação contingente (ver item 37). O adquirente deve reconhecer a contraprestação contingente pelo seu valor justo na data da aquisição como parte da contraprestação transferida em troca do controle da adquirida”.
Porém o valor relativo à contraprestação contingente apenas deverá ser contabilizado no momento da combinação de negócios, se a realização do evento futuro e incerto for provável, bem como se a sua mensuração for con- fiável56.
Assim, a contabilidade permite o reconhecimento de contraprestação contingente, no momento da aquisição, quando for provável a realização do evento futuro e incerto, bem como confiável a sua mensuração.
56 “Um acordo de combinação de negócios pode permitir que sejam procedidos ajustes no custo da transação que sejam contingentes a um ou mais eventos futuros. O ajuste pode, por exemplo, ser contingente a um nível específico de lucros a ser mantido ou a ser alcançado em períodos futuros, ou ao preço de mercado de instrumentos emitidos que precisa ser mantido. É usualmente possível estimar o montante desse ajuste no momento da contabilização inicial da combinação de negócios sem colocar em dúvida a confiabilidade da informação, mesmo que alguma incerteza exista. Se eventos futuros não vierem a ocorrer ou a estimativa precisar ser revisada, o custo da combinação de negócios precisará ser consequentemente ajustado. Entretanto, quando um acordo de combinação de negócios previr esse ajuste, ele não será incluído no custo da combinação de negócios no momento da sua contabilização inicial caso não seja provável de o ajuste ocorrer ou caso ele não possa ser mensurado com confiabilidade. Se tal ajuste se tornar provável subsequentemente e puder ser mensurado com confiabilidade, a contraprestação adicional deverá ser tratada como ajuste no custo da transação de combinação de negócios.”
Ocorre que essa mensuração de eventos futuros e incertos, ainda que realizada com base na melhor estimativa técnica possível, não pode produzir efeitos tributários57, sob pena de distorção dos resultados passíveis de tributação pelo imposto de renda, com a consequente violação do conceito de renda, do princípio da realização da renda (disponibilidade econômica ou jurídica da renda) e do princípio da capacidade contributiva.
Por isso, o art. 196 da Instrução Normativa RFB n. 1.700/2017, ao tratar das obrigações contratuais subordinadas a evento futuro e incerto, inseridas em operações de combinação de negócios, dispõe que as contraprestações contingentes devem afetar o lucro real e a base de cálculo da CSLL (i) a partir do seu implemento, sendo suspensiva a condição; ou (ii) desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio, sendo resolutória a condição. Veja-se:
“Art. 196. Os reflexos tributários decorrentes de obrigações contratuais em operação de combinação de negócios, subordinadas a evento futuro e incerto, inclusive nas operações que envolvam contraprestações contingentes, devem ser reconhecidos na apuração do lucro real nos termos dos incisos I e II do art. 117 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966:
I – sendo suspensiva a condição, a partir do seu implemento;
II – sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio” (destacamos).
Como se vê, mesmo que a contabilidade reconheça a contraprestação contingente no momento da aquisição, por considerar provável a realização do evento futuro e incerto, bem como confiável a sua mensuração, é certo que os impactos tributários devem continuar seguindo o regime jurídico aplicável ao respectivo negócio jurídico. Dessa forma, há a possibilidade de distanciamento entre a Contabilidade e o Direito Tributário no tratamento das contraprestações contingentes que estejam sujeitas a evento futuro e incerto, as
57 BENTO, Sergio. “Tratamento tributário do ágio”. In: VIEIRA, Marcelo Lima et al (coord.). Lei 12.973/14 – Novo marco tributário: padrões internacionais de contabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 145.
quais poderão provocar impactos tributários, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, em momento diverso do seu reconhecimento na escrituração contábil.
Porém é importante frisar que, no regime jurídico consolidado na Instrução Normativa RFB n. 1.700/2017, apenas as contraprestações contingentes têm os seus efeitos protelados no tempo, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Os demais valores envolvidos no negócio jurídico, que não estejam sujeitos a condição suspensiva, produzem efeitos desde a data da sua conclusão.
Embora o art. 196 da Instrução Normativa RFB n. 1.700/2017 esteja inserido no contexto da Lei n. 12.973/2014, que adaptou as regras tributárias ao padrão internacional de contabilidade, os seus enunciados normativos apenas refletem o regime jurídico aplicável aos “negócios jurídicos condicionais”, nos termos do art. 117 do CTN:
“Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados:
I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu
implemento;
II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio”. (destacamos).
Logo, ainda que inserida em um contexto específico, a Instrução Normativa RFB n. 1.700/2017 apenas reflete uma interpretação que já podia ser extraída do art. 117 do CTN, que trata dos negócios jurídicos condicionais.
Outro aspecto a ser destacado, no contexto das contraprestações contingentes, diz respeito ao período de mensuração da operação de combinação de negócios para fins contábeis. O Pronunciamento Técnico CPC n.
15 estabelece que o período de mensuração da operação de combinação de negócios não pode exceder o prazo de 12 meses contados da data de aquisição.
Durante o período de mensuração, o contribuinte pode ajustar os valores
relativos aos montantes provisórios reconhecidos para a combinação de negócios. Porém, após o encerramento do período de mensuração, o adquirente deve revisar os registros contábeis somente para corrigir erros, sem efetuar qualquer complementação de preço58.
A discussão que se coloca, neste ponto, diz respeito à influência das contraprestações contingentes na determinação do custo de aquisição do investimento.
58 “Quando a contabilização inicial de uma combinação de negócios estiver incompleta ao término do período de reporte em que a combinação ocorrer, o adquirente deve, em suas demonstrações contábeis, reportar os valores provisórios para os itens cuja contabilização estiver incompleta. Durante o período de mensuração, o adquirente deve ajustar retrospectivamente os valores provisórios reconhecidos na data da aquisição para refletir qualquer nova informação obtida relativa a fatos e circunstâncias existentes na data da aquisição, a qual, se conhecida naquela data, teria afetado a mensuração dos valores reconhecidos. Durante o período de mensuração, o adquirente também deve reconhecer adicionalmente ativos ou passivos, quando nova informação for obtida acerca de fatos e circunstâncias existentes na data da aquisição, a qual, se conhecida naquela data, teria resultado no reconhecimento desses ativos e passivos naquela data. O período de mensuração termina assim que o adquirente obtiver as informações que buscava sobre fatos e circunstâncias existentes na data da aquisição, ou quando ele concluir que mais informações não podem ser obtidas.
Contudo, o período de mensuração não pode exceder a um ano da data da aquisição. O período de mensuração é o período que se segue à data da aquisição, durante o qual o adquirente pode ajustar os valores provisórios reconhecidos para uma combinação de negócios. O período de mensuração fornece um tempo razoável para que o adquirente obtenha as informações necessárias para identificar e mensurar, na data da aquisição, e de acordo com este Pronunciamento, os seguintes itens: (a) os ativos identificáveis adquiridos, os passivos assumidos e qualquer participação de não controladores na adquirida; (b) a contraprestação transferida pelo controle da adquirida (ou outro montante utilizado na mensuração do ágio por expectativa de rentabilidade futura – goodwill); (c) no caso de combinação de negócios realizada em estágios, a participação detida pelo adquirente na adquirida imediatamente antes da combinação; e (d) o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) ou o ganho por compra vantajosa.
Após o encerramento do período de mensuração, o adquirente deve revisar os registros contábeis da combinação de negócios somente para corrigir erros, em conformidade com o disposto no Pronunciamento Técnico CPC 23 – Políticas Contábeis, Mudança de Estimativa e Retificação de Erro.”
À primeira vista, considerando que o art. 178, § 12, da Instrução Normativa RFB n. 1.700/2017 prevê que “a composição do custo de aquisição [...] respeitará o disposto na legislação comercial”, pode parecer que o contribuinte não pode complementar o custo de aquisição do investimento após o decurso do prazo de 12 meses relativo ao período de mensuração da operação de combinação de negócios. Nesta possível linha, após o encerramento do perío- do de mensuração previsto nas regras contábeis, as contraprestações contin- gentes deveriam ser reconhecidas diretamente no resultado.
Entretanto, essa possível interpretação cede diante da segunda parte do art. 178 da Instrução Normativa RFB n. 1.700/2017, segundo a qual o tratamento tributário das contraprestações contingentes deve respeitar o disposto no art. 196 (“A composição do custo de aquisição [...] respeitará o disposto na legislação comercial, considerando inclusive contraprestações contingentes, sendo o seu tratamento tributário disciplinado no art. 196”). Ora, a menção às contraprestações contingentes deixa claro que tais valores compõem o custo de aquisição do investimento, a partir do momento do implemento de eventual condição suspensiva, na forma do art. 196 do referido ato normativo.
Além disso, não se pode perder de vista que o custo de aquisição consiste no preço estabelecido pelas partes na concretização do negócio jurídico, de modo que a sua determinação deve seguir as cláusulas contratuais e as obri- gações assumidas pelas partes, independentemente do período de mensuração fixado pela contabilidade59.
Em reforço, acrescente-se que, se a intenção da própria Administração Tributária fosse simplesmente seguir o custo de aquisição registrado na escrituração contábil, em linha com Pronunciamento Técnico CPC n. 15, é certo que as regras previstas no art. 196 da Instrução Normativa RFB n.
1.700/2017 não teriam sido editadas, tendo em vista que essas disposições normativas se afastam claramente do tratamento contábil.
59 MARTINS, Natanael. “A Lei 12.973/2014 e o novo tratamento tributário dado às operações de combinação de negócios – pronunciamento técnico CPC 15”. In:
MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo: Dialética, 2015, 6º v., p.
476.
Por fim, cabe observar que a contraprestação contingente posterior ao período de mensuração contábil e à entrega do laudo técnico deverá impactar diretamente o valor do ágio de rentabilidade futura ou do ganho por compra vantajosa, tendo em vista que tais valores assumiram expressão residual na sistemática da Lei n. 12.973/201460.
10. A invalidade da restrição completa ao aproveitamento do