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A
unque el pluralismo jurídico está presente en todas las sociedades contemporáneas, cada sociedad tiene un perfil específico de plu- ralismo jurídico. Tal especificidad se basa en factores históricos, sociales, económicos, po- líticos y culturales. En esta sección identifico algunas de las especificidades más marcadas de la pluralidad jurídica en Colombia.Una primera especificidad es su enorme riqueza y complejidad. Entre los países semi- periféricos o de desarrollo intermedio, Co- lombia es uno de los países en los que el de- recho estatal compite más fuertemente con los ordenamientos paralelos. Tal vez por esta razón, el derecho estatal es internamente muy heterogéneo, combinando dimensiones des- póticamente represivas con dimensiones de- mocráticas, componentes altamente formales y burocráticos con componentes informales y
desburocratizados, áreas de gran penetración estatal con áreas de casi completa ausencia del Estado, etcétera. Tal heterogeneidad configu- ra una situación que he designado antes como
“pluralismo jurídico interno”. La intensidad de este pluralismo jurídico es otra de las especifi- cidades de la pluralidad jurídica en Colombia.1 La tercera especificidad consiste en la inten- sidad de la confrontación entre el pluralismo jurídico subnacional y el pluralismo jurídico supranacional. No es fácil identificar todos los ordenamientos jurídicos subnacionales que compiten con el Estado colombiano en la re- gulación social. Algunas de las dimensiones o variables que parecen más importantes para identificar el vasto paisaje jurídico colombiano pueden ser formuladas como variables dicotó- micas, pero desde el inicio se tiene que asumir que, en el plano empírico, la dicotomía no es
1 Sobre el complejo paisaje de justicias en Colombia véase Santos y García Villegas (2001).
más que los dos extremos de un continuo en el cual, de hecho, se localizan de manera di- ferente los distintos ordenamientos jurídicos.
Las dimensiones seleccionadas para analizar el pluralismo jurídico en Colombia son las si- guientes: oficial/no oficial; formal/informal;
monocultural/multicultural; cívico/armado.
La dimensión oficial/no oficial permite identificar, por un lado, el derecho estatal y, por el otro, una multitud de derechos y justi- cias locales, urbanas y campesinas, justicias comunitarias, justicias indígenas, justicia de las comunidades afrodescendientes, justicia guerrillera, justicia miliciana, justicia de ban- das, justicia paramilitar. La dimensión oficial/
no oficial, a pesar de ser la dicotomía más ca- racterística, permite igualmente situaciones intermedias a lo largo de un continuo marca- do por los extremos. Quizás la situación inter- media más sobresaliente sea la de la justicia indígena, dado que su reconocimiento consti- tucional hace de ella una justicia oficial, aun- que opere según normas, principios y lógicas radicalmente distintas de los que subyacen al derecho estatal oficial. La justicia indígena es un híbrido jurídico.
La dimensión formal/informal permite identi- ficar tanto las formas de pluralismo jurídico sub- nacional, como las formas de pluralismo jurídico
interno. Mientras la dimensión oficial/no oficial deriva de una definición administrativa y políti- ca hecha por quien tiene el poder institucional para imponer tal definición, la dimensión for- mal/informal tiene relación con aspectos estruc- turales de los derechos en presencia. Según las categorías presentadas más arriba, considero informal una forma de derecho y de justicia do- minada por la retórica y en la cual la burocracia está ausente o presente de manera marginal. La violencia puede o no estar presente. En relación con el pluralismo jurídico interno, el Estado colombiano, durante la última década del siglo pasado, llevó a cabo una serie de reformas enca- minadas a informalizar la justicia de las cuales resultó alguna innovación institucional (a veces realizada y a veces solo proyectada) materializa- da en figuras tales como la acción de tutela, las acciones populares, la conciliación en equidad, los jueces de paz, las casas de justicia. Las refor- mas sobre la informalización de la justicia crean así una dualidad interna en el sistema jurídico oficial, entre la justicia formal que continúa te- niendo vigor en las áreas centrales del sistema judicial, y la justicia informal que tiene vigor en la periferia del sistema.
En lo que respecta al pluralismo jurídico subnacional, los ordenamientos jurídicos no oficiales son, por lo general, informales. Sin
embargo, el grado de informalidad varía mu- cho, no solo de un ordenamiento jurídico a otro, sino también en el mismo ordenamiento en diferentes situaciones o tipos de litigios. La justicia comunitaria cívica tiende a ser muy informal, mientras que la justicia guerrillera puede, en ciertas situaciones, ser formal. La justicia indígena vuelve a ocupar una posición especial en esta dimensión. Las concepciones de forma, de formalismo y de grado de formali- zación solo son posibles dentro del mismo uni- verso cultural. En las condiciones actuales es virtualmente imposible evaluar, a partir de una cultura jurídica dada, el formalismo o el gra- do de formalismo de otra cultura jurídica. La construcción de una concepción multicultural de formalismo solo será posible al final de una larga práctica de reconocimiento efectivo de la diversidad multicultural de las concepciones de formalismo. Por eso, en las condiciones ac- tuales, no es posible evaluar el grado o tipo de formalismo de la justicia indígena. Sobre todo, no es posible compararlo con el grado o tipo de formalismo de la justicia oficial.
La tercera dimensión –monocultural/multi- cultural– vuelve a poner a la justicia indígena en el centro del análisis, una vez que ella, más que ninguna otra de las justicias no oficiales, pertenece a un universo cultural distinto de
aquel que preside la justicia oficial. Sin em- bargo, hoy no hay sistemas culturales puros y autoreferenciales. La justicia indígena está sujeta a un proceso de hibridación que, ade- más, deriva del reconocimiento constitucio- nal de su existencia. La ambigüedad de este proceso de hibridación reside en que oculta las relaciones desiguales de poder entre la jus- ticia indígena y la justicia oficial. Un análisis correcto de este proceso exige entonces que se responda a las siguientes preguntas: ¿quién hibridiza a quién? ¿hasta qué punto y con qué objetivos y resultados?
Las tensiones entre monoculturalismo y multiculturalismo no se restringen a las re- laciones entre justicia indígena y justicia ofi- cial. También se presentan en las relaciones entre la justicia indígena y otras justicias co- munitarias no oficiales, tales como la justicia campesina y la justicia guerrillera o paramili- tar. Y, además, aunque en menor grado, esta tensión puede existir en constelaciones de ordenamientos jurídicos que no incluyen a la justicia indígena.
Finalmente, la dimensión cívico/armado representa otra especificidad de la pluralidad jurídica en Colombia, dada la proliferación de grupos armados que contestan el monopolio de la violencia por parte del Estado. No importa si
el grupo armado ilegal dice defender las insti- tuciones, como es el caso de los paramilitares.
Los paramilitares desplazan al funcionario ju- dicial estatal e imponen su propia administra- ción de justicia, dejando sin trabajo al repre- sentante del Estado. Esta dimensión puede ser aplicada en el contexto de las comunidades po- bres y marginales, tanto urbanas como rurales, en Colombia. Puede ser utilizada también para distinguir entre formas pacíficas de justicia co- munitaria, patrocinadas por organizaciones de base de las comunidades o por organizaciones no gubernamentales que actúan en las comu- nidades y cuya justicia producida es dominada por la retórica, y formas de justicia patrocina- das por grupos armados (bandas, milicias) que operan en las comunidades y cuya justicia está dominada por la violencia.
El paisaje de las justicias en Colombia es muy amplio. La extraordinaria fragmentación del campo jurídico y las complejas articulacio- nes entre los ordenamientos jurídicos que lo componen son el otro lado de la fragmentación del poder político y administrativo del Estado colombiano. Esta compleja constelación de juridicidades en competencia no se encuentra igualmente distribuida en la sociedad colom- biana. Existe una división social del trabajo jurídico a partir de la cual diferentes clases y
grupos sociales tienen acceso a diferentes or- denamientos jurídicos. Es posible afirmar que la sociedad civil extraña y las zonas salvajes de Colombia –constituidas por los estratos so- ciales que están fuera de cualquier contrato so- cial– son cubiertas por los servicios de las justi- cias no oficiales informales, cívicas o armadas.
Tales zonas pueden, eventualmente, tener ac- ceso a las áreas periféricas de la justicia oficial constituida por la justicia informal de iniciativa estatal. Por el contrario, las zonas civilizadas –la sociedad civil íntima y los estratos sociales que están incluidos en el contrato social– son cubiertas, aunque de manera ineficaz, por los servicios de la justicia oficial. Las limitaciones del contrato social en Colombia determinan la selectividad de la penetración social de la jus- ticia oficial.
Como dije antes, la especificidad de Colom- bia no reside solamente en la enorme fragmen- tación del campo jurídico producida por el plu- ralismo jurídico subnacional, sino también en el impacto jurídico-político del pluralismo jurídico supranacional. Desde mediados de la década de los ochenta, Colombia ha estado sometida a una fuerte presión de los Estados Unidos, en el sen- tido de adaptar su política criminal a los desig- nios del prohibicionismo fundamentalista que domina la política norteamericana en el campo
de las drogas ilícitas desde el inicio del siglo XX.
Esta presión ha aumentado exponencialmente en los últimos años hasta tal punto que hoy se puede hablar de la americanización del sistema jurídico penal colombiano. Las innovaciones institucionales promovidas por los programas de “rule of law” y de reforma judicial, provienen de una cultura jurídica anglosajona y son inser- tadas en el sistema jurídico colombiano, de tra- dición europea continental, sin mayor atención respecto del impacto que puedan tener en la co- herencia global del sistema jurídico oficial. En estos ámbitos, el derecho estatal colombiano es una formación jurídica híbrida compuesta por elementos nacionales y elementos norteame- ricanos. Las normas de extradición son quizás el mejor ejemplo de esta hibridación junto con la reciente implementación del sistema penal acusatorio.
La americanización del sistema jurídico penal colombiano tiene, además, otras dos consecuen- cias. Dada la forma agresiva como la presión es ejercida, puede suscitar reacciones nacionalis- tas por parte de las élites judiciales, creando una actitud de resistencia pasiva que se puede transformar fácilmente en inmovilismo contra las reformas en general y, por lo tanto, también contra las reformas que es necesario introducir urgentemente para combatir la morosidad, la
inaccesibilidad e ineficacia de la justicia oficial.
Otra consecuencia de la americanización agresi- va del sistema jurídico penal colombiano reside en la eliminación de la posibilidad de experi- mentación con otras soluciones jurídico-políti- cas respecto del problema de las drogas ilícitas, en vistas del fracaso de las soluciones prohibi- cionistas fundamentalistas, reiteradamente con- firmado en las últimas dos décadas.
La enorme fragmentación –subnacional y supranacional– del campo jurídico colombia- no, siendo reflejo de la falta de hegemonía del Estado y de la fragmentación del poder políti- co, es un factor poderoso de reproducción de ambos. Tal fragmentación no debe, sin embar- go, estar sujeta a un juicio político monolítico.
Como vimos, la pluralidad de derechos inclu- ye ordenamientos jurídicos, que representan el reconocimiento del multiculturalismo y de la plurietnicidad de la sociedad colombiana, y también ordenamientos jurídicos, que dan cuenta de las energías cívicas de las comuni- dades populares, urbanas y rurales que, ante el ausentismo, la corrupción o la ineficacia del Estado, buscan soluciones autónomas, pacífi- cas y democráticas para la resolución de sus conflictos. Es entonces necesario diferenciar y evaluar los diferentes ordenamientos jurí- dicos que componen la laberíntica formación
jurídica colombiana a la luz de su distribución, positiva o negativa, con miras a la búsqueda de la paz, de la democracia y de la dignidad en una sociedad en la cual el dinamismo social es tan notable como cruel.
Utilizo el ejemplo colombiano para reforzar que, en vez de existir una estructura dual en donde las articulaciones entre derecho supe- rior e inferior son estáticas y fácilmente iden- tificables, la verdad es que las sociedades se constituyen cada vez más en constelaciones ju- rídicas, cuyas articulaciones y confrontaciones se dan en espacios-tiempos diferentes y son tan variadas que se torna difícil identificar los lími- tes de cada orden. Las proyecciones de diferen- tes legalidades pueden variar de extensión y vi- sibilidad de acuerdo a la escala que se use para representarlas y las fronteras se vuelven más permeables cuando nos distanciamos de su centro. En ese contexto, la noción de dualidad de órdenes normativos ya no se adecúa, siendo preferible la concepción de estructura híbrida.
En el mismo sentido, no es suficiente hablar solamente de la existencia de legalidades, pero sí de interlegalidades, es decir, la vigencia de un derecho poroso formado por múltiples re- des de legalidad, de tal modo intrincadas y di- versas, que uno puede, en la misma acción de cumplimiento de una regla, estar transgredien- do otra (Santos, 2003).
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Santos, B. de Sousa 2003 Crítica de la razón indolente: Contra el desperdicio de la experiencia. Para un nuevo sentido común: La ciencia, el derecho y la política en la transición paradigmática (Bilbao:
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* Extraído de Santos, B. de Sousa 2009 Sociología Jurídica Crítica (Madrid: Trotta) pp. 254-289.
Introducción
E
l final del siglo XX fue testigo de una llama- da global hacia el Estado de derecho y la reforma de los sistemas judiciales en muchos países del mundo. Las entidades financieras multilaterales y las ONG de ayuda internacio- nal hicieron de esos cambios una de sus prio- ridades en sus esfuerzos en los países en desa- rrollo. La naturaleza global de este proceso y la intensidad con la que se implementó, tanto en términos económicos como políticos, reflejó el surgimiento de un nuevo modelo de desarrollo:el modelo de desarrollo neoliberal. Este mode- lo espera tener una mayor confianza en el mer- cado y en el sector privado, y requiere un nuevo marco jurídico y judicial: solo cuando el Esta- do de derecho se acepte ampliamente y se haga cumplir con eficacia se garantizará la seguri- dad y predictibilidad, se rebajarán los costes
de las transacciones, se aclararán y protegerán los derechos de propiedad, se harán cumplir las obligaciones contractuales y se aplicarán las normas. En muchos países del mundo en desarrollo se implementaron profundas refor- mas jurídicas y judiciales. Se centraron ex- clusivamente en el sistema jurídico y judicial oficial, concebido como un sistema unificado, y dejaron fuera de consideración la multipli- cidad de ordenamientos jurídicos no oficiales y los mecanismos de resolución de conflictos que habían coexistido durante mucho tiempo con el sistema oficial, algunos de ellos de co- mienzos del período colonial. El abandono de las estructuras jurídicas no estatales, junto con la intensa llamada, inducida globalmente, hacia la reforma y los cambios en el papel del Estado, acabaron ampliando el vacío existente entre law-in-books y law-in-action.
Este trabajo se centra en la reciente historia y actual naturaleza de este vacío en un país afri- cano: Mozambique. Me centro en África porque
la disyunción entre la unidad, oficialmente es- tablecida, del sistema jurídico y la pluralidad sociológica y la fragmentación de la práctica jurídica es hoy probablemente más visible allí en África que en cualquier otra región del mun- do en desarrollo. En el siguiente análisis de- mostraré que esta disyunción tiene un impacto múltiple en la acción y legitimidad del Estado, en el funcionamiento del sistema jurídico ofi- cial, en las relaciones entre el control político y administrativo, en los mecanismos de resolu- ción de conflictos que operan en la sociedad, en las estructuras jurídicas e institucionales de la vida económica y en las percepciones socia- les y culturales de la política y de la legalidad.
Mozambique se sitúa en el sudeste de África, entre Sudáfrica y Tanzania. Durante varios si- glos fue una colonia portuguesa, independizán- dose en 1975. La trayectoria de desarrollo revo- lucionario socialista que adoptó en la primera década tras la independencia fue abandonada en 1984 ante una profunda crisis económica y bajo la presión de las instituciones financieras multilaterales. Se reemplazó por una trayectoria de desarrollo democrática capitalista que más tarde se consagró en la Constitución de 1991. A finales de los años setenta, estalló una violenta guerra civil que fue inicialmente dirigida e im- pulsada por los servicios secretos de Rodesia y
Sudáfrica. Finalizó doce años más tarde con el acuerdo de paz de 1992, tras dejar el campo des- truido y medio millón de muertos. En 1987, se firmó el primer acuerdo de ajuste estructural.
Como Mozambique se consideraba uno de los países periféricos más pobres, fue sometido desde el principio a medidas de reestructura- ción especialmente severas, dado su estatus de
“adaptador fuerte” o “strong adjuster”. En la actualidad se considera que es una “historia de éxito”, tras haber experimentado en la última década algún restablecimiento económico y haber llevado a cabo la transición democrática con resultados ambiguos, pero sin demasiada turbulencia.
La investigación empírica que se analiza en estas páginas se llevó a cabo entre 1996 y 2002, como parte de un proyecto de investi- gación mucho más amplio sobre el sistema judicial en Mozambique que codirigí junto a João Carlos Trindade, juez del Tribunal Su- premo en Mozambique y director del Centro de Formación Jurídica y Judicial de Maputo.
Los principales resultados están disponibles en portugués (Santos & Trindade, 2003). La información empírica más directamente perti- nente para el análisis que aquí se asume com- prende una investigación extensa centrada en 34 tribunales comunitarios y 23 autoridades