3 CIRURGIA PLÁSTICA E O ESTUDO DE CASO CONCRETO
O cirurgião plástico juntamente com sua atividade fim tem destaque nesse capítulo. A divisão da cirurgia plástica, e a responsabilidade e sanções sofridas pelo médico que comete ato ilícito são matéria de estudo. Encerra-se a pesquisa com o estudo de um caso concreto.
No campo da cirurgia plástica, tanto o posicionamento doutrinário como no jurisprudencial, é necessário fazer a distinção entre as duas modalidades de cirurgia, a reparadora e a estética. Contudo a cirurgia plástica poderá ser tratada tanto como uma obrigação de meio como uma obrigação de resultado.
3.1.1 Cirurgia Reparadora
A cirurgia reparadora é aquela que tem por finalidade reparar algum defeito oriundo de algum evento danoso ou mesmo por alguma imperfeição se sua natureza. Ela é caracterizada como uma obrigação de meio.
A respeito da cirurgia reconstrutiva Irany Moraes ensina, “É considerada, à semelhança de todos os procedimentos médicos e cirúrgicos, como regida por um contrato de meio, não sendo, pois, exigido resultado”.111
A cirurgia reconstrutiva ocorre, por exemplo, quando a pessoa sofre algum tipo de trauma e tem parte do seu rosto desfigurado. Os médicos-cirurgiões irão realizar uma cirurgia de reconstrução com o objetivo de remodelar o rosto do paciente, visando deixa-lo mais parecido ao estado que se encontrava antes do trauma.
Este tipo de cirurgia pode ser considerada como obrigação de meios, e sendo assim, a culpa deverá ser comprovada para que o dano seja ressarcido, sendo necessário neste caso que se estabeleça o nexo de causa e efeito entre o procedimento e a seqüela.
Assim, Miguel Kfouri, ao transcrever em sua obra lições de Aguiar Dias enfatiza que,
“a cirurgia plástica reparadora representa uma obrigação de meio na relação contratual médico paciente, ligada a um estado de necessidade ou a uma condição terapêutica”. 112
Portanto, é quase que unânime a posição doutrinaria e jurisprudencial, de que se tratando de cirurgia reparadora a obrigação que se forma em torno da relação, médico e paciente, é a mesma que ocorre na cirurgia terapêutica, ou seja, é de meio e não de resultado, conforme se verifica através da ementa a seguir:
EMENTA. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE MEIO.
NECESSIDADE DE PROVAR A CULPA. O médico (salvo na cirurgia estética) não está vinculado a uma obrigação de resultado, mas a uma obrigação de meio, no sentido de que lhe cumpre envidar seus melhores esforços, dentro da técnica conhecida, para obter o resultado almejado, que, lamentavelmente, nem sempre pode ser atingido, em virtude das limitações inerentes ao atual estágio do conhecimento
111 MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Justiça, p. 243.
112 KFOURI, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico, p. 160.
científico. Inexistindo prova de conduta culposa do profissional, improcede o pedido. RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO. RECURSO DOS RÉUS PROVIDOS. Ac. Da 5 Câmara Cível do Tribunal de Justiça/RS, AC N. 597 083 948, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos. 18.09.97
3.1.2 Cirurgia Estética.
Juntamente com a reparadora, a cirurgia estética complementa a cirurgia plástica, entretanto seu objetivo definido é diferente, pois visa o rejuvenescimento estético ou puramente o embelezamento.
Sobre a transformação histórica sofrida pela cirurgia estética, o professor Gerson Branco, expõe assim:
Historicamente, a cirurgia estética transformou a concepção de que, a obrigação do médico é apenas utilizar-se de meios adequados, ser perito e diligente, tal característica se deu em face de que, embora socialmente aceita, não apresenta a mesma relevância da terapêutica, uma vez que seu objetivo não é a de salvar vidas ou eliminar a dor.
[...]
Na maioria das vezes a cirurgia estética trata de pessoas que não estão doentes, não podendo assim, tal intervenção alterar esta situação. Todavia, mesmo que o paciente goze de boa saúde, sempre que haja uma intervenção sobre o corpo humano riscos existem.113
A cirurgia estética não tem caráter de urgência, sendo dispensável para saúde do paciente sua realização. Seu interesse é na maioria das vezes o embelezamento pessoal, a necessidade superficial que o ser humano tem de ser vaidoso.
Partindo desta característica, os estudiosos do direito, afirmam que a obrigação nesta modalidade de cirurgia plástica é de resultado, assim, ressaltando o posicionamento de alguns doutrinadores.
Em relação à cirurgia estética com característica de obrigação de resultado, Silvio Venosa averba:
Não resta dúvida de que a cirurgia estética ou meramente embelezadora trará em seu bojo uma relação contratual. Como nesse caso, na maioria das vezes, o paciente não sofre de moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético favorável, entendemos que se trata de obrigação de resultado. Nessa premissa, se não fosse assegurado um resultado favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do paciente.114
113 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Aspecto da Responsabilidade Civil e o Dano Médico. 7.ed. São Paulo:
Revistas dos Tribunais, 1996. p. 56.
114 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil IV, p. 101.
Cita-se entre esses doutrinadores Silvio Rodrigues que preleciona, “o paciente espera do cirurgião, não que ele se empenhe em conseguir um resultado, mas que obtenha resultado em si”.115
Praticamente em todo o exercício da medicina adota-se um contrato fundado na obrigação de meio, enquanto que na cirurgia plástica estética esse contrato é fundado na obrigação de resultado.
Os nossos julgadores também têm entendido reiteradamente que na cirurgia plástica estética a obrigação é de resultado e não de meio, como se constata pelos acórdãos abaixo:
EMENTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA.
OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. 1. É de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião plástico, que realiza mamoplastia da qual resulta flacidez. Falta de obtenção do resultado, e necessidade de corrigir o estado atual da paciente, através de outra cirurgia, apuradas pela perícia. Dano moral devido. 2. APELAÇÃO DESPROVIDA. Ac. Da 5 Câmara Cível do Tribunal de Justiça/RS, APC N.
597004902, Des. Relator Araken de Assis. 27.02.97
EMENTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. Implicando em obrigação de resultado a realização de cirurgia plástica meramente estética, licito erperar-se, da técnica utilizada, que ocorra melhora da imagem da paciente, não estigmas, que existentes, geram direito a indenização. Dano Moral. Não provado nos autos Ter o cirurgião agido com culpa, não pode ele ser snacionado com indenização por danos morais. Ação Improcedente em primeiro grau. Sentença reformada.
APELO PROVIDO EM PARTTE. Ac. Da 4 Câmara Cível do Tribunal de Justiça/RS, APC N. 595182346. Des. Relator Ramon Georg Von Berg. 20.12.95 Importante ressaltar ao cirurgião estético o dever de priorizar a saúde da paciente antes mesmo do objetivo de seu trabalho, a beleza. A saúde do corpo é muito mais importante e por essa razão deverá ele ter cuidado para não provocar danos onde não existem.
3.1.3 Responsabilidade do Cirurgião Plástico.
O código civil em seu artigo 951116 dispõe a respeito da possibilidade de indenização a profissionais que no exercício de suas funções agem com culpa incidindo em imperícia, negligência ou imperícia.
115 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil 4, p. 252.
116 Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligencia, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilita-lo para o trabalho.
No erro médico, a cirurgia plástica ocupa uma situação peculiar, pois é de um tipo diferente, uma vez que está ligada a um juízo de valor que está relacionado com o resultado, mesmo sabendo-se que todo o ato cirúrgico envolve um risco.
Sobre a indenização devida pelo cirurgião que não cumpri o acordado, Carlos Gonçalves ensina:
[...] Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito a pretensão indenizatória. Da cirurgia mal-sucedida surge a obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado.117
Para que o médico seja responsabilizado, necessário se faz que este tenha desprezado ou ignorado seus deveres. Ele sempre deve ser claro com o paciente, não apenas para que este fique consciente do risco a que vai ser exposto, como também, quanto ao tratamento que deverá ser submetido após a cirurgia.
Sobre essas informações que o cirurgião deve prestar atenção, Miguel Kfouri consubstancia:
Dois aspectos fundamentais são levados em linha de conta: a informação devida ao paciente e a obtenção de seu consentimento (sem se olvidar que o princípio da integridade do corpo humano é norma de orem pública – volenti non fit injuria – não se faz injuria a quem quer). [...] ao cirurgião plástico incumbe advertir o paciente sobre todos os riscos, mesmo quanto àqueles que excepcionalmente previsíveis.
Consoante o entendimento citado anteriormente, o professo Silvio Rodrigues averba,
“Todavia, deverá o médico advertir o doente de todos os riscos do tratamento, principalmente da intervenção cirúrgica a que será submetido, devendo, pois o médico evitar tal intervenção se o perigo for maior que o resultado pretendido”.118
Neste sentido, passaremos a transcrever a seguinte jurisprudência, pela qual se verifica que os julgadores não acolhem o pedido quando comprovado que o médico esclareceu o paciente dos possíveis riscos.
EMENTA. INDENIZAÇÃO. PRÓTESE DE SILICONE. IMPLANTAÇÃO MAMÁRIA. RUPTURA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Paciente que foi devidamente esclarecida pelo cirurgião dos possíveis efeitos colaterais indesejados (encapsulamento das próteses, com rigidez dos tecidos subjacentes) relativos ao procedimento de implantação de prótese mamaria de silicone. Formação de capsula fibrosa sobre o implante. Rompimento da prótese.
Ausência de prova de que o produto apresentasse defeito, pretensão indenizatória desacolhida pela sentença. APELO DESPROVIDO. Ac. Da 10 Câmara Cível do Tribunal de Justiça/RS, APC N. 599262235, Relator Des. Paulo Antônio Kretzmann. 27.05.99.
117 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 269.
118 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil 4, p. 252.
Havendo o cirurgião advertido ao paciente sobre todos os riscos que estava sendo submetido, não poderá o médico ser responsabilizados por eventuais efeitos colaterais. Seguir a risca os conselhos médicos no pós-operatório é fator determinante para uma recuperação segura.
3.1.4 Dano Estético.
Iniciando o estudo sobre o dano estético, a professora Teresa Ancona ressalva a origem do vocábulo estético, “[...] origina do grego aistheis que significa sensação, trata-se do ramo científico que tem como objeto material à atividade humana e como objeto formal o belo. O objetivo deste ramo é o estudo da beleza e as manifestações na arte e natureza”.119
Falando-se de dano estético está relacionando-se uma lesão à beleza física, a harmonia as formas externas. A maneira de enxergar o belo é relativo, sabemos que o belo para uma pessoa será diferente para outra. Os prejuízos estéticos serão avaliados em relação às modificações sofridas pela vítima, comparando-se a sua aparência anterior ao fato danoso e o atual.
A professora Maria helena Diniz conceitua dano estético assim:
O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que no mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influencia sobre sua capacidade laborativa.120
A apreciação do dano estético só é possível após observar as modificações sofridas pela vítima em relação ao seu estado a quo. É de suma relevância lembrar que esta lesão deverá ser permanente.
Sobre essa questão do dano estético, Miguel Kfouri em seus ensinamentos salienta:
[...] dano estético exige que a lesão que o enfeiou determinada pessoa seja duradoura, caso contrario não se poderá falar em dano estético propriamente dito (dano moral) mas em atentado reparável à integridade física ou lesão estética passageira, que se resolve em perdas e danos habituais.121
Não sendo permanente a lesão sofrida pela vítima, essa perde caráter de dano estético sendo apenas uma lesão passageira podendo ser ressarcida com o pagamento de outra
119 LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético, p. 39.
120 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 7, p. 76.
121 KFOURI, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico, p. 94.
cirurgia. Acerta Kfouri, pois consagra o dano estético como sendo uma ofensa a personalidade, uma agressão à individualidade do ser humano.
Sobre a cumulação de pedidos de dano moral e dano estético na mesma ação há uma grande controvérsia, pois parte da doutrina entende pelo cabimento da cumulação e a outra entende pelo seu não cabimento.
A professora Teresa Ancona entende ser possível a cumulação desse dois tipo de danos na mesma ação, ela ressalva que a Constituição Federal na parte destinada aos direitos e garantias no inciso V, admite-se três tipos de danos: o moral, material e o à imagem. Dessa distinção a possibilidade da cumulação desses dois tipos de danos na mesma ação.122
Em exemplos torna-se evidente esse conflito. A manequim que resolve fazer uma cirurgia plástica e vem sofrer alguma lesão que cause alguma deformidade permanente em suas pernas, com certeza essa lesão a impedirá de trabalhar ou lhe falte emprego. Nessa hipótese, observa-se nitidamente dois tipos de prejuízos, um de ordem extrapatrimonial (danos morais) e outro patrimonial.
Aqueles que são contra esse entendimento baseiam-se na teoria que o dano moral e o dano estético não se cumulam, por que o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral.123