O médico será responsabilizado pelos atos praticados no exercício da sua profissão, tendo ele desprezado ou ignorado seus deveres. A culpa médica é oriunda do desvio ou inobservância dos padrões normais de conduta; não se faz necessário que a culpa seja grave, bastando que ela exista.
85 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil 4, p. 248.
86 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 7, p. 268.
87 AGUIAR, Ruy Rosado. Responsabilidade Civil do Médico, pág. 125.
Partindo desses entendimentos, pode-se definir a culpa profissional, na concepção de Irany Novah Moraes como sendo, “a ação ou omissão do médico, que no exercício profissional causa dano à saúde do paciente”.88
Assim, quando o médico incorre em culpa, mesmo que pequeno seja o dano causado, resulta na obrigação de indenizar.
Miguel Kfouri faz comentários a respeito da culpa do médico da seguinte maneira:
Na responsabilidade contratual a culpa se presume, uma vez verificado o inadimplemento do devedor. A ilicitude objetiva é a antijuricidade, o fato contrário ao direito. Daí decorre a presunção iuris tantum do elemento subjetivo – a imputabilidade. [...] Na responsabilidade extracontratual, entretanto, a culpa deve ser demonstrada por quem a alega. [...] Quando se trata de responsabilidade subjetiva, o médico pode eximir-se do dever de indenizar desde que demonstre ausência de culpa ou ruptura do nexo de causalidade.89
Independentemente do tipo de responsabilidade, sendo contratual ou extracontratual, é majoritário o entendimento de ambas estarem fundamentadas na culpa.
Em outra doutrina Miguel Kfouri complementa sobre a culpabilidade médica assim:
Culpabilidade somente pode ser presumida na hipótese de ocorrência de erro grosseiro, de negligencia ou de imperícia, devidamente demonstrados. Se os profissionais se utilizaram sua vasta experiência e dos meios técnicos indicados, com os habituais cuidados pré e pós-operatório, somente uma prova irretorquível poderá levar a indenização pleiteada.90
Teresa Ancona reafirma os ensinamentos dos autores anteriormente mencionados quando ensina, “Direito Civil pátrio abraçou totalmente a teoria da culpa no que diz respeito à responsabilidade médica. Sendo assim, terá a vítima do dano de provar a imprudência, a negligencia e a imperícia do profissional para ser plenamente ressarcida”. 91
Para que haja culpa devem estar presentes os elementos da imprudência, negligencia e imperícia. A modalidade de imprudência ocorre quando o médico esquecer uma gases dentro do estomago do paciente depois de realizada uma cirurgia; a negligência ocorrerá quando o médico deixar de dar o encaminhamento ao paciente que necessite urgente intervenção cirúrgica; e a imperícia acontece quando um cirurgião realiza as atividades de um obstetra ou vice-versa.
Silvio Venosa ensina sobre a culpa médica assim:
A prova de culpa, pelo sistema tradicional do Código Civil, assim como o nexo causal entre a conduta e o dano, incubem à vítima, ao paciente e seus herdeiros,
88 MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Justiça, p. 575.
89 NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova, p. 32 e 35.
90 NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico, p. 63.
91 LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético, p. 321.
tanto na relação contratual, como na relação extracontratual. Será sempre menos custosa a prova da culpa quando existe contrato, quando se examina o inadimplemento. De qualquer modo, a prova da culpa médica ficará sujeita às intempéries da prova no processo. A culpa deve ser analisada pelo juiz dentro dos princípios da obrigação.92
Caso não haja a comprovação de culpa do médico, este estará isento de qualquer responsabilidade sobre o paciente. Ruy Rosado Aguiar discorre sobre as dificuldades da avaliação de provas relacionadas no processo da seguinte maneira:
O juiz deve se socorrer de todos os meios válidos de prova: testemunhas, registros sobre o paciente existentes no consultório ou no hospital, laudos fornecidos e, principalmente, perícias. Uma das formas de fazer a prova dos fatos é a exibição do prontuário, que todo o médico deve elaborar (art. 69 do Código de Ética), a cujo acesso o paciente tem direito (art. 70).93
O autor da ação, ou seja, a vítima poderá ter dificuldades na obtenção desta documentação acerca de sua enfermidade e dos procedimentos adotados pelo médico, porém cabe ao Magistrado exigir ao médico a apresentação dos mesmos. Nem sempre as partes estarão em igualdade na produção de provas no processo, em virtude da maioria das vezes o autor ser leigo sobre a medicina.
Aplicando as regras do ônus da prova a uma ação de indenização por descumprimento de contrato, ficará a cargo do autor requerer a inversão ou não das provas. Evidente que se por acaso o autor achar suficientes as provas por ele juntada, não haverá a necessidade de inversão do ônus das provas.
Não se exige prova da culpa do inadimplente, porquanto esta se revela implícita na inobservância do dever de realizar a prestação contratual.
Humberto Theodoro ressalta ainda, “no caso de violação do dever contratual, não tem a vítima que provar a culpa do inadimplente, porque decorre ela naturalmente do próprio desrespeito ao dever de cumprir a obrigação negocial”.94
Focalizando especificamente o contrato de prestação de serviços médicos, o ônus da prova não pode recair apenas sobre o autor da ação. Nesse caso a tarefa do autor de juntar aos autos provas que comprovem a falha médica é muito mais complicada que a do médico de comprovar que agiu de acordo com os procedimentos adequados.
Miguel Kfouri explana a respeito desse assunto da seguinte maneira:
92 VENOSA Silvio de Salvo. Direito Civil IV, p. 104.
93 AGUIAR, Ruy Rosado. Responsabilidade Civil do Médico, pág. 122.
94 JUNIOR, Humberto Theodoro. Responsabilidade civil por erro médico: aspectos processuais da ação.
Publicada na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 04 - MAR-ABR/2000.
[...] onde se discute o erro médico, não é dado ao juiz aguardar o encerramento da instrução para só, então, aplicar as regras de distribuição do ônus da prova. Como reiteradamente temos afirmado cientes das dificuldades na produção da prova – traço característico dessas ações – o julgador deverá conceituar as partes (e o médico, em especial) a adotar postura ativa e participante na colheita da prova.95 Todavia, é resguardado ao juiz o papel de receptor das alegações das provas levantadas pelas partes, buscando assim a veracidade dos fatos nem sempre trazida com nitidez pelos litigantes.