Bittar126 refere-se à obrigação alimentar como um dos principais deveres decorrentes da relação do parentesco e assim registra:
Relacionada ao direito à vida e no aspecto de subsistência, a obrigação alimentar é um dos principais efeitos que decorrem da relação do parentesco. Trata-se de dever, imposto por lei aos parentes de auxiliar-se mutuamente em necessidades derivadas de contingências desfavoráveis da existência.
Fundada na moral (idéia de solidariedade familiar) e oriunda da esquematização romana (no denominado officium pietatis), a obrigação alimentar interliga parentes necessitados e capacitados na satisfação de exigências mínimas de subsistência digna, incluindo-se, em seu contexto, não só filhos, mas também pessoas outras do círculo familiar. Integra, portanto, as relações de parentesco em geral, incluída a de filiação, havida ou não de casamento, e tanto sob o aspecto natural, ou biológico, como civil (famílias natural e substituta, Lei n° 8.069/90, arts. 25 e ss. e 28 e ss.127).
124 SALÉM, Luciano Rossignoli e MATIAS, Arthur J. Jacon. Prática Forense no Direito de Família, p. 33-34
125 SALÉM, Luciano Rossignoli e MATIAS, Arthur J. Jacon. Prática Forense no Direito de Família, p. 34.
126 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, p. 252.
127 Da Família Natural
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Acerca do dever dos parentes em assistir as pessoas incapazes de prover seu próprio sustento discorre Pereira128:
(...) o direito não descura o fato da vinculação da pessoa a seu próprio organismo familiar. E impõe, então, aos parentes do necessitado, ou pessoa ligada a ele por um elo civil, o dever de proporcionar-lhe as condições mínimas de sobrevivência, não como favor ou generosidade, mas como obrigação judicialmente exigível.
Da mesma forma que os pais tem o dever de sustentar os filhos, devem também os filhos sustentar os pais em caso de necessidade.
Assim prevê o artigo 1.696 do Código Civil:
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendente.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
Da Família Substituta
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.
§ 2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não-governamentais, sem autorização judicial.
Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos.
128 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família, 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, v.5, p. 276.
Anota Laurent129 que seria realmente uma coisa escandalosa ver um filho negar alimentos ao pai, dando, por assim dizer, a morte a quem lhe deu a vida.
Lecionam Dias e Pereira130 que nos alimentos decorrentes de parentesco, pensão deve ser reduzida ao indispensável ao sustento, quando a situação de necessidade resultar da culpa de quem os pleiteia.
A incapacidade financeira do parente mais próximo, em grau, possibilita que o necessitado reclame os alimentos aos parentes do grau seguinte. Salém e Matias131 comentam:
Os parentes que podem ser credores, ou devedores, de alimentos, são em princípio, os ascendentes e descendentes, recaindo a obrigação nessa ordem, preferindo-se, também, os mais próximos em grau. A falta dos ascendentes ou descendentes importa na obrigação dos colaterais. A impossibilidade de os mais próximos prestarem alimentos – v.
g. pais e filhos – é que possibilita exigir a obrigação a obrigação de ascendentes mais distantes – v. g. avós e netos.
O artigo 1.697 do atual Código identifica a ordem dos parentes os quais incidem a obrigação alimentar:
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes e na falta destes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Seguindo a ordem prescrita no artigo 1.697 do Código Civil, entende-se que a ordem de precedência da obrigação alimentar deve recair primeiramente no cônjuge ou companheiro e só depois nos parentes, posto que, com o casamento ou união estável, cessa a obrigação de alimentar dos parentes, passando esta a ser do cônjuge ou companheiro que tem o
129 LAURENT apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 366.
130 DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil, p. 197.
131 SALÉM, Luciano Rossignoli e MATIAS, Arthur J. Jacon. Prática Forense no Direito de Família, p. 34.
dever de mútua assistência o qual persiste mesmo após a separação132 (artigo 1.576 do CC).
Quanto à mencionada disposição Arnaldo Rizzardo133 comenta:
(...) discrimina-se a obrigação nesta ordem:
Quanto aos pais: em face do artigo 1.697 (...), se necessitarem de alimentos, cumpre, primeiramente, que se socorram junto aos respectivos genitores; não tendo estes condições, devem procurar o amparo perante seus descendentes. Somente se nada obtiverem dos ascendentes e dos filhos, por falta de recursos, ou por serem menores os últimos e terem falecido aqueles, permite a lei que se exija dos irmãos a pensão alimentícia.
Quanto aos filhos: os primeiros obrigados são os pais, seguindo-se os avós e, finalmente, os irmãos.
Pontes134 complementa e comenta casos em que há possibilidade de pedir alimentos ao consecutivo parente na ordem da escala dos devedores:
Sempre que um parente que estaria obrigado a prestar alimentos, ou que esteve a prestá-los, passe a não poder prestá-los, tem de os prestar quem venha após ele, na escala dos devedores de alimentos. Dá-se o mesmo se o que os deveria se acha em território estrangeiro e dificilmente se poderia acionar. O ônus da prova de que se dá uma dessas espécies toca, aí, ao alimentando, porque está inclusa na afirmação de necessidade a alegação de faltar o legitimado passivo anterior na escala. Se algum presta, em vez de outro, que por ausência, ou motivo semelhante, não prestou, mas era devedor, tem o que lhe fez às vezes ação de reembolso, ou a de repetição se o alimentando vem a receber do outro parente os alimentos atrasados. Dá-se o mesmo, se algum prestou apenas a quota que lhe foi marcada.
132 Maria Danielle Simões Veras Ribeiro apud PINHEIRO, Naide Maria. O Estatuto do Idoso Comentado. Campinas: LZN Informática e Editora, 2006, p.125.
133 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002, p. 748-749.
134 Pontes apud Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002, p. 748.
O salto na ordem da escala de devedores dos alimentos não é facultativo, apenas poderá ocorrer no caso de infortuna ou no caso em que o parente mais próximo em grau não for encontrado. Silvio Rodrigues135 explica:
São chamados a prestar alimentos, em primeiro lugar, os parentes em linha reta, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros. Assim, se por causa de idade ou de moléstia, a pessoa não pode prover a sua subsistência, deve reclamar alimentos de seu pai, ou de seus filhos. A estes, desde que o possam, incube fornecer alimentos, ainda que haja netos ou bisnetos com recursos muito mais amplos. Só não havendo filhos é que são chamados os netos a prestar alimentos, e assim por diante, porque a existência de parentes mais próximos exclui os mais remotos da obrigação alimentícia.
E completam Salém e Mathias136:
(...) o credor dos alimentos pode, na própria ação que é dirigida contra os avós, provar que os pais não dispõem de condições de prestar alimentos, seja porque estão desaparecidos, seja porque são miseráveis, seja porque não implementaram a obrigação nem sob a coação da prisão civil, abreviando, assim, o estado de penúria dos infantes (...)
Venosa137 atenta que no caso da existência de mais de um parente do mesmo grau, na obrigação de alimentar, não há solidariedade entre eles, pois a obrigação é divisível. É possível que cada um concorra com apenas parte do valor devido e adequado ao alimentando. A incapacidade econômica de alimentar de um parente deve ser compreendida da mesma forma que a inexistência de um alimentante.
Dispõe o artigo 1.698 do Código Civil:
135 Silvio Rodrigues apud Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002, p.
749.
136 SALÉM, Luciano Rossignoli e MATIAS, Arthur J. Jacon. Prática Forense no Direito de Família, p. 35.
137 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p.382.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Observa-se que aqui o Código Civil estabelece a possibilidade de o credor de alimentos optar por um dos coobrigados ou ingressar contra todos, não existindo litisconsórcio passivo necessário. Ribeiro esclarece138:
(...) a integração dos demais prestadores à lide busca beneficiar o próprio alimentário, posto que este deixaria de receber apenas o montante correspondente à parte demandada, passando a obter a totalidade da obrigação alimentar de todos os prestadores, na medida de suas possibilidades, para atender as necessidades existentes.
Acerca do rateio entre os parentes, Wald139 esclarece:
(...) admite-se o rateio entre parentes do mesmo grau ou de grau diverso quando os mais próximos não tiverem bens suficientes para atender às necessidades do alimentando, devendo recorrer-se para os mais remotos.
Neste sentido já se decidiu que:
A exclusão dos mais remotos pelos mais próximos, entre os ascendentes, não impedem que possam aqueles ser chamados para complementar a pensão, se provada pelo alimentante a insuficiência do que recebe; aliás, regra da complementação é válida ainda quando um só dos ascendentes da mesma classe esteja prestando os alimentos reputados suficientes. (JTJ 169/13)
138 Maria Danielle Simões Veras Ribeiro apud PINHEIRO, Naide Maria. O Estatuto do Idoso Comentado, p.123.
139 Arnold Wald apud SALÉM, Luciano Rossignoli e MATIAS, Arthur J. Jacon. Prática Forense no Direito de Família, p. 33.
Assim sendo, fica claro que nas circunstâncias em que os parentes mais próximos não tiverem condições de prover alimentos ao alimentando é admitido o rateio entres parentes de mesmo grau do obrigado ou de grau diverso na ocasião em que os mais próximos não tiverem condições de suprir o valor necessário para a mantença do alimentado.
2.7CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DO NÃO PAGAMENTO DE ALIMENTOS:
A EXECUÇÃO E A PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR
A obrigação alimentar tem como finalidade atender à necessidade de alguém que precisa de amparo por não ter condições de prover sua subsistência. O fato de tratar de um socorro acarreta algumas conseqüências importantes.
Como doutrina Rodrigues140, a prestação alimentícia deve ser exigida no presente e não no passado, pois o que a justifica é uma necessidade inadiável, que é a mantença das necessidades de uma pessoa. É por este motivo que a lei aplica meios coativos ao credor para que seja facilitado o pronto recebimento da prestação alimentar.
Para a garantia do cumprimento da obrigação alimentar, dispõe o credor dos seguintes meios141: a) ação de alimentos, para reclamá-los (Lei 5.478/68); b) execução por quantia certa (art. 732 do CPC); c) penhora em vencimento de magistrados, professores e funcionários públicos, soldo de militares e salários em geral, inclusive subsídios de parlamentares (art. 649, IV do CPC); d) desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada (art. 734 do CPC); e) reserva de aluguéis de prédios do alimentante (art. 17 da Lei 5.478); f) entrega ao cônjuge, mensalmente, para assegurar o pagamento de alimentos provisórios (§ único do art. 4° da Lei 5.478/68), de parte de renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor, se o regime de casamento for o da comunhão universal de bens; g) constituição de garantia real ou fidejussória e de usufruto (art. 21 da Lei 6.515/77); h) prisão do devedor (art. 21 da Lei 5.478/68 e art. 733 do CPC).
140 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 375.
141 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 488-489.
Caso o devedor não pague a pensão na data e no valor estipulados na ação judicial, cabe ao credor reclamar ao Poder Judiciário com a Ação de Execução. Assim, o magistrado determinará um prazo para o devedor efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo. Se o devedor não cumprir a determinação dada pelo juiz, será decretada a sua prisão. Porém, o pagamento da pena não exime o obrigado do pagamento ao credor.
Assim instrui Cahali142:
(...) na execução da sentença que fixa a prestação alimentícia, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo; se o devedor não pagar, nem se escusar, o magistrado decretará sua prisão civil (CPC, art. 733) pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses, salvo se realmente impossibilitado de fornecê-la (...), sendo uma das exceções a de que não há prisão por dívidas (CF/88, art. 5°, LXVII).
Entretanto, Diniz143 reforça que só haverá prisão civil se malogradas as providências que visam assegurar o adimplemento da obrigação alimentícia, as quais foram relacionadas anteriormente.
Como já mencionado, a obrigação alimentar é de interesse do Estado por se tratar da preservação da vida do alimentando, direito fundamental, protegido pela Lei Maior144, que garante a sua inviolabilidade.
São resguardados também pela Constituição a proteção aos idosos, como já visto anteriormente.
142 Cahali apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.
475.
143 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 476
144 CRFB/88, art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).
No próximo capítulo, será abordado o referido tema com mais precisão para que seja feita uma breve análise da proteção jurídica do idoso atual no ordenamento jurídico brasileiro.
CAPÍTULO 3
O ESTATUTO DO IDOSO E A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS IDOSOS, EM ESPECIAL À SUA SOBREVIVÊNCIA
3 .1 O ESTATUTO DO IDOSO (LEI N º 10.741, DE 01/10/2003) E O CONCEITO DE IDOSO
Os idosos estão cada vez mais numerosos e tem papel fundamental na sociedade brasileira. Em razão da redução do número de natalidade e aumento da expectativa de vida do brasileiro, pode-se dizer que o Brasil envelheceu. Atualmente existem aproximadamente 30 idosos para cem crianças, conforme divulgação do IBGE145, com base no CENSO 2000.
A proporção de idosos vem crescendo mais rapidamente que a proporção de crianças. Em 1980, existiam cerca de 16 idosos para cada 100 crianças; em 2000, essa relação praticamente dobrou, passando para quase 30 idosos por 100 crianças. A queda da taxa de fecundidade ainda é a principal responsável pela redução do número de crianças, mas a longevidade vem contribuindo progressivamente para o aumento de idosos na população. Um exemplo é o grupo das pessoas de 75 anos ou mais de idade que teve o maior crescimento relativo (49,3%) nos últimos dez anos, em relação ao total da população idosa.
Foi pensando no aumento da estimativa de vida do brasileiro que o governo nacional promulgou legislação específica para a referida faixa etária, a Política Nacional do Idoso (PNI), Lei n° 8.842 de 4 de janeiro de 1994, posteriormente regulamentada pelo Decreto Federal n° 1.974 de 3 de julho de 1996. A PNI foi um marco para o Brasil, uma vez que chamou a atenção para aqueles responsáveis pela nossa sabedoria e que ao longo de suas vidas construíram e melhoraram a nossa sociedade para que hoje
145 Informações colhidas do site oficial do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/25072002pidoso.shtm>.
Acessado em 12.09.2007.
possamos desfrutar dos avanços por eles conquistados146. Porém o Promotor de Justiça Anderson Freire147 comenta sobre a eficácia o referido diploma legal:
(...) a Lei n° 8.842/94 resultou na previsão de direitos sem muita eficácia, uma vez que se o poder publico não adotava medidas, a fim de concretizá-los, não havia como exigi-los.
Além disso , o aludido diploma legal não prevê nenhum tipo de sansão para aqueles que violarem os direitos dessa parcela da população.
Anteriormente, a Constituição Federal de 1988 já havia traçado meios de proteção ao idoso. A Carta Magna dispõe alguns artigos como acerca da seguridade social (art. 201), garantia de salário mínimo mensal ao idoso que comprove não possuir meios de prover seu próprio sustento ou tê-lo provido por sua família (art. 203, inciso V e art. 204), amparo aos idosos, defendendo sua dignidade e garantindo o direito à vida (art. 230, caput), direito ao transporte gratuito (art. 230, § 2°), voto facultativo aos maiores de setenta anos (art. 14, inc. II, alínea “b”), entre outros. Entretanto, os direitos constitucionais não foram suficientes para que os idosos fossem efetivamente respeitados.
Posteriormente a PNI, foi criado o Estatuto do Idoso.
Sancionado em outubro de 2003, o atual instituto entrou em vigor na data de 1°
de janeiro de 2004. O Estatuto do Idoso veio para complementar a PNI, eis que esta previa a garantia de direitos sociais de um modo menos abrangente.
Freire148 assim refere-se ao estatuto:
A partir da implantação do estatuto, houve uma significativa mudança em relação à efetivação dos direitos das pessoas idosas, porquanto muitos destes foram consagrados mediante determinações específicas, acompanhadas de instrumentos jurídicos para se exigir a observância das normas, bem como
146 Wikipédia, a enciclopédia livre. Idoso. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Idoso>.
Acessado em 12.09.2007.
147 Anderson Ricardo Fernandes Freire apud PINHEIRO, Naide Maria. O Estatuto do Idoso Comentado, p. 294.
148 Anderson Ricardo Fernandes Freire apud PINHEIRO, Naide Maria. O Estatuto do Idoso Comentado, p. 294.
de preceitos cominatórios de sanções para os infratores, inclusive no âmbito criminal.
O referido Estatuto está dividido em 7 títulos e, alguns desses, subdivididos em capítulos, num total de 118 artigos. Este tem como objetivo promover a inclusão social do idoso e dispõe à sua proteção integral, garantindo-lhe direitos e estipulando deveres aos cidadãos, vez que institui penas severas para os que desrespeitarem ou abandonarem pessoas com mais de 60 anos no Brasil. Discriminação, maus tratos e negligência serão punidos com penas que chegam a 12 anos de reclusão.
O Código Penal Brasileiro de 1940, em sua edição original empregava para a qualificação do sujeito passivo do crime o termo “velho”
referindo-se a circunstância agravante genérica149, ou ainda, “maior de setenta anos”, quando mencionava a idade como atenuante genérica150 ou causa de redução dos prazos prescricionais, conforme lembra Damásio de Jesus151.
Existem artigos do Estatuto do Idoso em que o legislador indica o idoso como pessoa de idade “igual ou superior a 60 (sessenta) anos152” e outros em que o idoso é qualificado como “pessoa maior de 60 (sessenta) anos153”. Damásio de Jesus esclarece importância desta desigualdade:
No dia do aniversário o sujeito tem idade igual a 60 (sessenta) anos; no dia posterior, já é maior de 60 (sessenta). Desta forma, se o sexagenário vier a ser vítima de homicídio doloso no dia seguinte ao seu aniversário, incidirá a causa de aumento de pena do art. 121 § 4°, segunda parte do CP. Se, contudo, for feriado na data em que completa 60 anos, morrendo no dia posterior, quando já era maior de 60, o autor não sofrerá agravação de pena, uma vez que, aplicada a teoria da atividade na questão do tempo do crime, não era maior de 60 anos no momento da agressão.
149 Art. 61, II, h do Código Penal Brasileiro (alterado pela Lei 10.741 de 2003).
150 Arts. 65, I e 115 do Código Penal Brasileiro (alterado pela Lei 10.741 de 2003).
151 JESUS, Damásio de. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre:
Síntese, v.5, n. 25, abr./mai., 2004, p. 05.
152 Arts. 96 a 104 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03); 183, III do Código Penal Brasileiro; 18, III da Lei 6.368/76.
153 Arts. 61, II, h; 121 § 4°, parte final; 133, § 3°, III; 141, IV; 148, § 1°, I; 159, §1°; e 244 todos do Código Penal Brasileiro.
Jesus menciona o referido tema porque ele é relevante na prática, vez que depende dele a existência do crime, a presença de qualificadoras, causas de aumento de pena, agravante genérica ou a extinção de punibilidade. Porém, acredita que não há motivos para que o legislador indique o idoso por vezes como pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos e outras como pessoa maior de sessenta anos. O mesmo autor atribui a diferença a um simples descuido do legislador na elaboração do Estatuto e acredita que se a legislação pretende proteger especialmente o idoso, deve ser considerado o conceito que mais o favorece, desta forma, Jesus154 traz à baila:
O conceito que mais favorece o sujeito passivo do crime que é o referente à idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. De modo que, nos casos em que, as leis mencionam o idoso como o maior de 60 (sessenta) anos, estendendo o âmbito da norma, cumpre incluir o de idade igual a 60 (sessenta) anos.
Portanto, conforme o autor conclui e prevê o artigo 1° do Estatuto do Idoso, é considerada idosa na legislação brasileira a pessoa de idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
3.2 DIREITOS ASSEGURADOS AO IDOSO
O Capítulo II da Lei 10.741 de outubro de 2003 dispõe acerca dos direitos fundamentais da pessoa com mais de 60 anos no Brasil que são o direito à vida, à liberdade, ao respeito e à dignidade, à alimentos, à saúde, à educação, cultura, esporte e lazer, à profissionalização e ao trabalho, à previdência social, à assistência social, à habitação e ao transporte.
3.2.1 Do direito à vida
O direito à vida é fundamental e próprio do homem. O idoso deve ser valorizado pela família, sociedade e instituições sendo que estes devem dar especial atenção para que os idosos desfrutem de uma boa qualidade de vida, pois de nada adianta crescer a expectativa de vida sem dignas condições existenciais. É por este motivo que o Estado deve garantir
154 JESUS, Damásio de. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, p. 08.