Conceito e extensão

Com o fito de chegar ao conceito de propriedade pública, faz-se necessário considerar, a princípio, a distinção entre domínio e propriedade.

Domínio é o vocábulo que se refere, na maioria das vezes, a bens materiais. Propriedade é o termo que engloba tanto bens corpóreos como incorpóreos. No entanto, não raras vezes os textos legais os tratam como sinônimos.

Pontes de Miranda¹⁷⁹ entende, em sentido muito amplo, que propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial.

Segundo ele, tal conceito transpassa o direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido amplo, propriedade é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas. Em sentido quase coincidente, é todo direito sobre as coisas corpóreas e a propriedade literária, científica, artística e industrial. Em sentido estrito, é só o domínio.

Costuma-se distinguir o domínio, que é o mais amplo direito ou poder sobre a coisa, pois a ele soma-se a posse, e os direitos reais limitados, que são entre outros a anticrese, usufruto, penhor. Isso não significa que o domínio não tenha limites; apenas significa que os seus contornos não cabem dentro dos contornos de outro direito.

Todavia, ensina Aguiar Vallim¹⁸⁰ ser a propriedade o

179 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 11, p. 9.

180 AGUIAR VALLIM, João Rabello de. Direito imobiliário brasileiro: doutrina e prática, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 24.

mais amplo dos direitos reais, compreendendo não só o domínio como a posse. Assim, para ele, o domínio sem a posse não constitui o direito de propriedade propriamente dito, mas apenas o direito real de domínio, que é menos amplo. Contudo, presume-se pertencer a posse a quem tem o domínio e daí a razão por que, muitas vezes, esses vocábulos – domínio e propriedade – são usados como sinônimos. O titular do direito de propriedade tem, necessariamente, não só o domínio como a posse, e assim, pode exercer todos os direitos que daí decorrem: disposição, uso, fruição e garantia. O titular do direito de domínio sem posse, antes de vindicá-la, não pode constituir sobre o imóvel certos direitos reais de uso, gozo e garantia; por exemplo:

habitação, anticrese; nem exercitar outros direitos como os de partilhar, dividir, demarcar, uma vez que estes direitos pressupõem também a posse, ou melhor, o direito de plena propriedade – domínio e posse.

Propriedade é o gênero, que compreende o domínio, como espécie, abrangendo toda sorte de dominialidades, de dominação ou senhorio individual sobre coisas corpóreas ou incorpóreas. É o conjunto de direitos reais e pessoais. Domínio, no entanto, compreende somente os direitos reais, ou seja, o direito de propriedade encarado somente em ralação às coisas materiais ou corpóreas.¹⁸¹

Não se pode conceber a idéia do direito real sobre coisa alheia¹⁸² senão à custa do fracionamento do seu domínio,

181 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, vol. I e II. Rio de Janeiro, Forense, 1991, p.

123.

182 A faculdade de dispor e transferir o bem, não é parcela do direito de propriedade, mas sim do direito de liberdade. A exemplo da hipoteca em que o proprietário não sofre a mínima restrição do uso e fruição da sua propriedade, somente tem seu domínio fracionado, fração esta que se destaca e passa do proprietário para o credor e em virtude da qual a propriedade se torna inalienável, durante a existência da obrigação. A hipoteca é direito real na coisa alheia. O que ocorre é uma limitação na liberdade do proprietário provocada pela falta de capacidade

ademais, o domínio se subordina a limitações, seja pelo seu desmembramento ou por encargos trazidos.¹⁸³

A diferenciação sobre propriedade e domínio, serve, aqui, como informação introdutória, sendo que, muitas vezes são usadas como sinônimos. Tal uso, ou seja, considera-los sinônimos, vai ocorrer, no decorrer do trabalho, dependendo do autor citado184, sem considerar a semântica. Mais adiante, volta-se ao tema por entender ser relevante para o direcionamento do trabalho.

Atribui-se a Pardessus o fato de ter sido o primeiro a empregar a locução domínio público para designar a categoria de bens do Estado não pertencentes ao domínio privado do mesmo, quer dizer, para designar essa categoria de bens submetida a um regime jurídico especial, inalienável e imprescritível. Assim o fez desde a primeira edição do seu Traité dês servitudes ou services fonciers aparecida em 1806. Mais tarde, Proudhon seguiu igual critério, divulgando em sua obra a nova terminologia: domínio público como oposto ao domínio privado do Estado.¹⁸⁵

Essa atribuição específica de domínio público como sendo somente relativo aos bens pertencentes ao Estado, submetidos a uma afetação comum ou especial, não é comungada na doutrina

jurídica. (Alencar, José de, 1829-1877. A propriedade. Ed. Fac-sim. – Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004. p 70 e 71.

183 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, vol. I e II. Rio de Janeiro, Forense, 1991, p.

123.

184 Segundo Hely Lopes Meirelles, “os administrativistas concordam em que tal domínio, como o direito de propriedade, só é exercido sobre os bens pertencentes às entidades públicas e, como poder de soberania interna, alcança tanto os bens públicos como as coisas particulares de interesse público.” Pode-se observar que o autor compara domínio público a direito de propriedade e em toda a sua obra se refere à propriedade pública somente como domínio público.

185 FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luís, Função Social da Propriedade Pública. Coleção Temas de Direito Administrativo. N. 14. São Paulo, Ed. Malheiros, 2005. p. 14

brasileira.

Assevera Ferreira da Rocha que o regime jurídico do domínio público não é uniforme em países distintos. Conseqüência dos elementos determinantes do seu conceito, quais sejam quatro: a) elemento subjetivo; b) elemento objetivo; c) elemento teleológico; e d) elemento normativo ou legal.¹⁸⁶

As divergências doutrinárias acerca do domínio público recaem sobre os elementos. “O elemento inicial, primário, para que uma coisa possa ser considerada de domínio público, diz respeito ao sujeito ou titular da mesma.”¹⁸⁷

Por sua vez, o termo ‘público’ pode ter duplo sentido. Um, sentido em que seria próprio do Estado, ou outro, no qual seria ‘do público’. Para Marienhoff, “o povo é o titular do domínio público”¹⁸⁸.

Ferreira da Rocha considera que sendo o Estado o povo juridicamente organizado em um território, tem personalidade própria e por isso é o titular do domínio dos bens públicos, não olvidando que estes bens devem atender a determinados fins específicos.¹⁸⁹

O elemento objetivo do domínio público, sem muita celeuma, se refere aos bens corpóreos e incorpóreos, móveis ou imóveis.

Quanto ao elemento teleológico, o que caracteriza o domínio público é o destino do bem à utilidade comum, ou seja, a sua

186 FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luís, Função Social da Propriedade Pública. 2005. p. 15

187 FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luís, Função Social da Propriedade Pública. 2005. p. 15

188 Apud FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luís, Função Social da Propriedade Pública. 2005.

p. 16

submissão a um determinado fim.

Seguindo, o quarto elemento diz respeito à concepção de que o domínio público é resultado da criação legal, depende da vontade do legislador, não existe bem público por natureza.

“O conceito de domínio público seria uma noção jurídica, resultante da vontade do legislador, responsável pela determinação das regras a que o instituto está sujeito.”¹⁹⁰

Em conseqüência do elemento normativo, como já declarado, há diversidade de regime jurídico de bens públicos no entendimento de cada país. A opção, no presente trabalho, é o tratamento dado pela doutrina brasileira, trazendo especificamente sua posição.

Domínio público é o conjunto dos bens móveis e imóveis de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum.¹⁹¹

Para Meirelles, o conceito de domínio público não é uniforme na doutrina, sendo que tal expressão ora significa o poder do Estado sobre bens próprios ou alheios, ora significa a condição desses bens. Ainda pode designar o conjunto de bens destinados ao uso público ou designar o regime a que esses bens se subordinam.¹⁹²

189 FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luís, Função Social da Propriedade Pública. 2005. p. 16

190 FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luís, Função Social da Propriedade Pública. 2005. p. 18

191 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Brasileiro. 1999. p. 806.

192 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed. Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, Malheiros Editores São Paulo, 2001. p. 477.

Em decorrência dos sentidos em que pode ser usado, tal autor, conceitua domínio público em sentido amplo e domínio público conforme seus desdobramentos político e patrimonial.

O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio, ou sobre os bens do patrimônio privado, ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade.

Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público Interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como água, jazidas, florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional.¹⁹³

A partir do conceito no sentido amplo é que se vislumbra os desdobramentos que tal conceito pode ter. Quando se refere ao poder de soberania tem-se domínio público eminente, quando se refere à propriedade tem-se o domínio público patrimonial.

“O domínio público eminente é o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território. É uma manifestação da soberania interna.”¹⁹⁴ O limite da soberania interna é, pois, o ordenamento jurídico. Este é um domínio geral e potencial sobre bens alheios. Por ele “são estabelecidas as limitações ao uso da propriedade privada, as servidões administrativas, a desapropriação, as medidas de polícia e o regime jurídico de certos bens particulares de interesse público.”¹⁹⁵

193 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 2001. p. 477.

194 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 2001. p. 477.

195 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 2001. p. 478.

O Estado exerce sobre coisas que lhe pertencem, por aquisição civil ou administrativa, direito de propriedade, sendo um domínio específico e efetivo, o que caracteriza o domínio patrimonial.

Nesse diapasão é que se diz tanto domínio público como propriedade pública, considerando-os sinônimos.