A aplicação da pena e sua execução são estágios sensíveis da persecução criminal, onde se deve ter em conta a proporcionalidade da resposta penal, de modo a constituí-la em adequada, sem configurar excesso ou déficit de proteção.
Nesse caminho, os dispositivos do Código Penal Militar que tratam da aplicação da pena, especialmente os arts. 76 e 79, ao vincularem o magistrado aos limites do art. 58 do mesmo Código, importam em uma amarra que fará com que a sentença, muitas vezes avilte o princípio da proporcionalidade, seja fomentando o excesso – como no caso da tentativa –, seja importando em resposta insuficiente à gravidade do delito – como no caso da unificação da pena no concurso de crimes.
Esses dispositivos, em conclusão, foram recepcionados em parte pela Constituição Federal – afastando-se os limites do art. 58 do CPM –, à luz do princípio da proporcionalidade, que reflete outros vetores de suma importância, como o princípio da individualização da pene e da isonomia, e, até mesmo, o fundamento republicano da dignidade da pessoa humana.
Em outro caminho, tem-se que o Código Penal Militar possui regra própria para o cumprimento da pena em seu art. 81, de maneira que a nova redação do art. 75 do Código Penal comum não importou em revogação da norma penal militar. Assim, o limite para o cumprimento da pena de reclusão continua a ser de 30 anos e de detenção 15 anos.
O único efeito enxergado no novo art. 75 do CP é de constituir um parâmetro regulatório para a vedação à pena de caráter perpétuo no Direito Penal brasileiro, o que inclui o Direito Penal Militar, valendo dizer que em eventual futura alteração do Código Penal Militar o limite de cumprimento de pena privativa de liberdade deverá ser, no máximo, de 40 anos.
Estas impressões, obviamente, não estão imunes a críticas que,
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inclusive, serão muito bem-vindas, com o fito de aprimorar o raciocínio e fazer com que o Direito Castrense seja cada vez mais fiel ao seu propósito de tutelar os bens jurídicos mais caros aos indivíduos que integram as Instituições Militares, a essas Instituições, à Justiça Militar e ao Brasil.
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HIERARQUIA, DISCIPLINA, CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E ORDENAMENTO JURÍDICO ATUAL: NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTOS PARA PREVISÃO E ESPECIFICIDADES DO DIREITO
MILITAR
HIERARCHY, DISCIPLINE, BRAZILIAN CONSTITUTIONS AND CURRENT LEGAL SYSTEM: LEGAL NATURE AND GROUNDS FOR PRESENCE AND
SPECIFICITIES OF MILITARY LAW
Adriano Alves-Marreiros44 Júlio César de Aguiar 45
Resumo: Existem muitas colocações de operadores de direito questionando restrições aos direitos dos militares e especificidades do Direito Militar em razão de uma alegada arbitrariedade desses institutos presentes na Constituição e aplicáveis aos militares federais, estaduais e distritais. A hierarquia e a disciplina, no entanto, mais do que bases institucionais das forças militares, são garantias individuais e para a sociedade, como já se formulava nas declarações do século XVIII que deram início à Democracia moderna. A importância dessas garantias é reforçada por sua presença em todas as constituições brasileiras e no direito internacional público — tratados, pactos e convenções – que admitem, expressamente, as restrições aos direitos dos militares, as especificidades do Direito Militar, reconhecendo tal necessidade para garantir o interesse da segurança nacional ou da ordem pública, ou para proteger os direitos e as liberdades alheias.
Palavras-chave: Hierarquia e disciplina. Militares. Garantias individuais. Sociedade. Liberdades.
Abstract: There are many opinions of law operators, criticizing restrictions made on military personnel’s rights and about specificities based in a supposed arbitrariness of hierarchy and discipline that are previewed in Constitution and applicable to the state and federal military personnel. Hierarchy and discipline, however, are more than simply institutional bases of the
44 Possui graduação em Bacharel em Ciências Militares-Infantaria pela ACADEMIA MILITAR DAS AGULHAS NEGRAS (AMAN) (1991) e graduação em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1996). É Especialista em Direito Penal Militar e proc esso Penal Militar pela Unileya. Mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal Militar. Foi membro do Conselho Editorial da Escola Superior do MPU e é Coordenador do Conselho Editorial do MPM. Autor da obra Hierarquia e Disciplina são garantias Constitucionais: Fundamentos para a diferenciação do Direito Militar, da Editora E.D.A. (2020) e coautor da obra Direito Penal Militar-Teoria Crítica e Prática, da Editora Método. http://lattes.cnpq.br/9890797677989964
45 Bacharel em Direito e mestre em Filosofia pela Universidade Federal de Goiás. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e PhD in Law pela University of Aberdeen, UK. Professor da Escola de Políticas Públicas e Governo da Fundação Getúl io Vargas em Brasília. Procurador da Fazenda Nacional, atuando na Consultoria de Assuntos Financeiros do Ministério da Fazenda. Seus interesses acadêmicos atuais concentram-se nos seguintes temas:
Direito como Sistema de Práticas Culturais, Análise Comportamental do Direito, Análise Econômica do Direito, Direito como Sistema Complexo Evolutivo, Sociologia da Ciência do Direito, Filosofia do Direito, Hermenêutica e Argumentação Jurídica, Direito como Comportamento Verbal, Direito como Sistema Social Autopoiético, Sistemas Sociais, Pensamento Social de Niklas Luhmann. http://lattes.cnpq.br/7152243130773982. Artigo baseado no primeiro capítulo da Dissertação de Mestrado de Adriano Alves -Marreiros, orientado pelo Prof. Dr. Júlio César de Aguiar e que deu origem ao livro Hierarquia e Disciplina são garantias Constitucionais: Fundamentos para a diferenciação do Direito Militar da Editora E.D.A.
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military forces, they are individual guarantees and for the society as already stated in the declarations of 18th century that gave rise to modern Democracy. The importance of these guarantees is reinforced by their presence in all Brazilian constitutions and international public law – treaties, pacts and conventions – which expressly allow restrictions on the rights of the military personnel, the specificities of Military Law, recognizing such a need to safeguard the interests of national security, or public order, or to protect the rights and freedoms of people.
Keywords: Hierarchy and Discipline. Military personel. Individual guarantees. Society. Liberties.
1. INTRODUÇÃO
É muito comum que vejamos afirmativas de operadores do direito no sentido de que certas restrições aos militares seriam inconstitucionais, arbitrárias, abusivas, vez que a hierarquia e a disciplina, segundo eles, não deveriam ser argumento suficiente para afastar certos direitos nem a aplicação de certos benefícios no âmbito do Direito àqueles profissionais. Tais afirmativas contém, na verdade, um contrassenso em seu cerne, vez que seriam justamente a arbitrariedade e o abuso que estariam mais garantidos, se não houvesse essas restrições.
No presente artigo começamos a demonstrar que, mais que as “bases institucionais” das Forças Armadas e das forças militares estaduais, hierarquia e disciplina são garantias individuais e para a sociedade como um todo.
Essa expressão “bases institucionais” é consagrada e repetida ao longo dos tempos mas não explica, em seu sentido mais pleno, toda a relevância jurídica da hierarquia e da disciplina: a ponto de constar em todas as Constituições que o Brasil teve.
Delimitamos este trabalho no tempo. É a Democracia moderna que nos interessa, pois é a base da que praticamos hoje, a qual tem suas bases históricas e filosóficas no século XVIII. Ideais de liberdade eram disseminados de um lado a outro do Atlântico e, na América, ao menos no campo das ideias, tiveram sua maior expressão na luta pela independência das 13 colônias britânicas: a Independência dos Estados Unidos da América.
A partir de documentos produzidos nesse processo, começamos a analisar fundamentos históricos que revelam a hierarquia e a disciplina em sua natureza de garantias individuais e para a sociedade.
Partindo, então, desse limite temporal, passamos pelas já mencionadas Constituições brasileiras, que não foram poucas, e terminamos por analisar o ordenamento jurídico brasileiro atual e o Direito Internacional Público, demonstrando serem ambos também reconhecedores e ratificadores da
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natureza de garantias individuais e para a sociedade que a hierarquia e a disciplina possuem, justificando algumas restrições legais aos direitos dos militares e especificidades do Direito Militar existentes no ordenamento jurídico brasileiro.