Pelo exposto, conclui-se que, em situações específicas, nas quais o regulamento do fundo de investimento prevê o repasse direto dos dividendos aos cotistas, com fulcro nas regras regulatórias da CVM, a interpretação preconizada pela RFB no artigo 21 da Instrução Normativa RFB nº 1.585/2015 será incompatível com o disposto no artigo 10 da Lei nº 9.249/1995, que outorga isenção de imposto de renda aos dividendos distribuídos com base em lucros apurados a partir de janeiro de 1996.
Trata-se, assim, de hipótese em que as regras regulatórias editadas pela CVM trataram o fundo de investimento como uma entidade transparente (“pass-through entity”) para rendimentos específicos, atribuindo os dividendos e os juros sobre o capital próprio (“JCP”) imediatamente aos cotistas, o que se verifica em razão dos seguintes aspectos: (i) previsão de repasse direto dos dividendos aos cotistas; (ii) ausência de valorização do patrimônio e das cotas do fundo de investimento; (iii) repasse dos dividendos para o cotista que estava no fundo de investimento no momento em que a companhia declarou a distribuição dos dividendos, ainda que o quadro de cotistas tenha sido alterado por ocasião da efetiva distribuição dos dividendos pela companhia investida.
Ademais, o legislador, ao disciplinar a tributação dos investimentos realizados em fundos de investimento, optou por seguir os institutos existentes no direito privado e nas regras regulatórias da CVM, como a alienação, a amortização, o resgate e a liquidação, aplicando sobre eles o consequente tributário que julgou adequado. Para os dividendos repassados diretamente aos cotistas, o legislador não prescreveu qualquer tratamento tributário específico em razão da intermediação do fundo de investimento, preservando a disciplina jurídico-tributária prevista no artigo 10 da Lei nº 9.249/1995.
Por consequência, o valor do dividendo repassado pelo fundo de investimento diretamente ao cotista mantém a sua natureza jurídica original de dividendos, o que implica o reconhecimento da isenção de imposto de renda prevista no artigo 10 da Lei nº 9.249/1995.
Diante disso, tem-se que o fisco não pode obrigar os fundos de investimento a repassar os valores aos seus cotistas sob a forma de resgate de cotas ou de amortização de cotas, apenas porque tais eventos se submetem à incidência do imposto de renda. Ou seja, o Fisco não pode, por meio de ato normativo, obrigar o contribuinte a escolher o caminho mais oneroso para a realização de seus negócios jurídicos, assim como não pode obrigar os fundos de investimentos a distribuírem resultados aos seus cotistas da forma mais onerosa sob o ponto de vista tributário, sob pena de violação do princípio da legalidade52.
52 A despeito da conhecida distinção entre regras e princípios, optou-se por utilizar a expressão “princípio da legalidade”, não apenas porque essa nomenclatura está arraigada na tradição jurídico-tributária, mas também porque o seu conteúdo consagra tanto uma regra quanto um princípio, como visto acima (cf. YAMASHITA, Douglas.
Direito Tributário - Uma Visão Sistemática. São Paulo: Atlas, 2014, p. 18).
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