Uma questão que se põe no exercício da função executiva das agências é a sua relação com as diretrizes políticas expedidas pela chefia do Poder Executivo ou por agentes que dele recebem delegação. Por força de lei, as agências deverão implementar políticas traçadas pelos órgãos da Administração direta. A Lei da ANP (Lei nº. 9.478/97) prevê que o Conselho Nacional de Política Energética (art. 7º, I) deverá fixar tais diretrizes; a Lei da ANEEL (Lei nº. 9.427/96) atribui ao próprio Ministério das Minas e Energia essa competência (art. 2º); a Lei da ANATEL (Lei nº. 9.472/97) determina que a agência envie ao Ministério das Telecomunicações relatórios periódicos, além de submetê-la a auditorias operacionais levadas a cabo pelo Ministério referido (art. 19, XXIX e XXX).
Por outro lado, as mesmas leis registram que as agências não mantêm vinculo hierárquico ou decisório com a Administração direta ou com qualquer órgão governamental (art. 8º, § 2º da Lei da ANATEL; art. . 1º, parágrafo único, da Lei da ANS), sequer havendo revisão de recurso hierárquico impróprio, contra suas decisões, dirigido à Administração direta. Ao contrário, o que se extrai das diversas normas que cuidaram do assunto é que as agências reguladoras funcionam como ultima instância administrativa para o julgamento dos recursos contra seus atos (art. 19, XXV, da Lei nº. 9.472/97; art. 15, VII, § 2º, da Lei nº.
9.782/99; e art. 3º, V, da Lei nº. 9.427/96).157
157 BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista Forense, Rio de Janeiro, Vol. 365 – p.97-, (jan/fev 2003).
Assim, não será possível o controle administrativo pela via do recurso hierárquico impróprio, sendo em princípio inadmissível que as decisões tomadas pelas agências possam ser revistas ou modificadas por algum agente político (Ministro ou Secretário de Estado). O controle do Executivo sobre as agências reguladoras limita-se, como regra, à escolha de seus dirigentes, sob pena de se ofender a autonomia que lhes é assegurada pelas leis instituidoras. A subordinação seria incompatível com a implementação eficiente da regulação de atividades que mobilizam interesses múltiplos do Estado, como empresário, arrecadador de tributos ou agente social. Mas a questão não é tão simples.
É que, se couber às agências a determinação integral das políticas públicas do setor regulado, pouco restará ao Chefe do Executivo em termos de competência decisória, valendo lembrar que é ele quem detém a legitimidade democrática, recebida nas eleições, para exercer a função administrativa.158
O exercício de função decisória merece atenção especial.
Como referido, as agências reguladoras costumam ser autorizadas por lei a dirimir tanto controvérsias nas quais, o poder concedente é parte – hipótese em que se instaura um contencioso administrativo normal, com a possibilidade de recurso ao judiciário em seguida – quanto as que se instaurem entre dois ou mais particulares, sejam concessionários ou empresas do setor, seja entre essas empresas e seus usuários, exercendo a função decisória tal como um árbitro.
Como se sabe, o sistema brasileiro é o da jurisdição una, vale dizer, vige o princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário (art.
5º XXXV, da CF). A princípio, portanto, não é possível impedir que as decisões das agências reguladoras sejam submetidas à apreciação judicial. De outra parte, o controle judicial do ato administrativo, consoante doutrina tradicional, seria limitado aos aspectos de legalidade, não alcançando o mérito da decisão administrativa.
158 BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista Forense, Rio de Janeiro, Vol. 365 – p.97-98, (jan/fev 2003).
O conhecimento convencional no sentido de não ser possível exercer controle de mérito sobre os atos administrativo tem cedido passo a algumas exceções qualitativamente importantes, geradas no âmbito do pós- positivismo e da normatividade dos princípios. Nesta nova realidade, destacam-se princípios com reflexos importantes no Direito Administrativo, dentre os quais o da razoabilidade, da moralidade e da eficiência. Á luz desses novos elementos, já não é mais possível afirmar, de modo peremptório, que o mérito do ato administrativo não é passível de exame. Isso porque verificar se alguma coisa é, por exemplo, razoável – ou seja, se há adequação entre meio e fim, necessidade e proporcionalidade – constitui, evidentemente, um exame de mérito. 159
Em suma: a doutrina convencional em tema de controle dos atos administrativos, aí incluídos os das agências reguladoras, não perdeu a validade, mas sofre as exceções importantes. Sem embargo, no tocante às decisões as agências reguladoras, a posição do Judiciário deve ser de relativa auto-contenção, somente devendo invalidá-las quando não possam resistir aos testes constitucionalmente qualificados, como os de razoabilidade ou moralidade, já mencionados, ou outros, como os a isonomia e mesmo o da dignidade da pessoa humana. Notadamente no que diz respeito a decisões informadas por critérios técnicos, deverá agir com parcimônia, sob pena de se cair no domínio da incerteza e do subjetivismo.160
Neste capítulo, estudamos mais a fundo a questão conceitual, histórico, funções, Agências Reguladoras em espécie, estrutura organizacional, modo de funcionamento, controle pelo poder executivo e judiciário, o que nos levou a ter um entendimento maior sobre essas autarquias.
159 BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista Forense, Rio de Janeiro, Vol. 365 – p.98, (jan/fev 2003).
160 BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista Forense, Rio de Janeiro, Vol. 365 – p.100-101, (jan/fev 2003).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da legislação e da doutrina, As Agências Reguladoras. O interesse pelo tema abordado deu-se em razão do autor ser Servidor Público Estadual, e em virtude de um convênio entre o Corpo de Bombeiros de Santa Catarina e a Agência Nacional do Petróleo (ANP) desde 2003, passou a desempenhar atividade de fiscalização, sob a tutela da referida agência.
Em função do estudo prolongado e dos conhecimentos adquiridos durante a elaboração desta monografia, restou-nos a certeza de que nossas atividades realizadas junto a ANP serão melhor desenvolvidos.
Outro motivo que nos levou a estudar mais profundamente esse tema é, o desconhecimento que se tem em relação a essas agências no contexto nacional, ou seja, quando ocorre algum fato relevante no Brasil, como os casos do “apagão”, quando boa parte do país enfrentou racionamento de energia elétrica, ou as constantes alta nos preços dos combustíveis ou ainda mais recente a queda do Boeing da empresa aérea Gol que vitimou mais de 150 pessoas, ouve-se falar em uma agência reguladora, mas que não se sabe de onde surgiu, e principalmente qual a função.
Tentando esclarecer algumas dessas questões, dividiu-se esse trabalho em 3 capítulos:
No Capítulo 1, tratou-se da Administração Pública, e pode- se constatar que esta possui no artigo 37 da Constituição Federal seu fundamento, ocorre nas três esferas , Federal, Estadual e Municipal e é dirigido aos três poderes, embora se saiba que não há poder Judiciário em âmbito Municipal, bem como, inexiste administração indireta nos poderes legislativo e judiciário, verifica-se ai um lapso do legislador.
Observou-se que para que a Administração Pública funcione de acordo com o que se espera, deve nortear-se pelos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, princípios explícitos na Constituição Federal, bem como, outros princípios implícitos, mas também de fundamental importância, como o da preponderância do interesse público, indisponibilidade do interesse público, proporcionalidade, e o da motivação.
Tratamos ainda, nesse capítulo da Administração Direta e Indireta nas três esferas, enfocamos, os órgãos integrantes da Administração Pública Indireta, que são as Autarquias, que posteriormente serviu de parâmetro para as Agências Reguladoras, as Fundações, as Empresas Públicas e por fim as Sociedades de Economia Mistas.
No Capítulo 2, tratou-se do Serviço Público, que também foi recepcionado pela Constituição Federal no art. 37 § 3º, I e 175, procurou-se abordar o histórico do serviço público no Brasil, o conceito de serviço público, os princípios que regem o serviço público, posteriormente abordou-se a classificação de serviço público, os requisitos para concessão do serviço público, para ao final atingir-se as formas de concessão do serviço público.
No capítulo 3, abordamos as Agências Reguladoras propriamente dita, buscamos, o conceito dessa categoria segundo a doutrina, o histórico desde o surgimento na Inglaterra a partir de 1834, quando entes autônomos foram criados pelo parlamento para concretizar medidas previstas em lei e para decidir controvérsias resultantes desses textos, os Estados Unidos, por sua vez, sofreram a influência anglo-saxônica e passaram a adotar esse tipo de agência no seu ordenamento, até chegarmos a 1996 quando a primeira Agência Reguladora foi criada no Brasil, através da Lei 9.427/96 que deu origem a ANEEL, tendo como objetivo, o de reestruturar o setor elétrico.
Estudou-se cada uma das Agências Reguladoras existentes no Brasil a nível Federal, e apenas a título ilustrativo citamos que alguns Estados também criaram suas agências reguladoras, exemplificamos o Estado de Santa Catarina que criou a Agência Catarinense de Regulação e Controle – SC / ARCO, criada pela Lei Estadual nº. 11.355 de 18 de janeiro de 2000, e ainda uma única agência municipal de que se tem notícia, criada pela lei Municipal nº. 4.798/99 de Cachoeiro de Itapemirim, idealizada aos moldes da ANATEL .
Em seguida, verificamos a estrutura organizacional, e observamos que as agências reguladoras foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins, em seguida analisamos o modo de funcionamento, onde a lei 9.986/00 dispõe sobre a gestão dos recursos humanos.
Ao final analisamos o controle por parte do Poder Executivo e Judiciário, e constatamos que as Agências Reguladoras não mantém vinculo hierárquico ou decisório com a Administração Direta ou com qualquer outro órgão governamental, entretanto, a de se salientar que o Judiciário não exerce controle sobre as Agências Reguladoras, porém pelo princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder judiciário (art. 5º XXXV da CF), não se pode impedir que as decisões tomadas por tais agências, sejam submetidas á apreciação do Judiciário, que segundo a melhor doutrina tem alcance apenas quanto aos aspectos de legalidade, não alcançando o mérito da decisão administrativa.
Após um profundo estudo acerca dos 3 capítulos referidos, pode-se responder aos questionamentos formulados na introdução deste trabalho.
O primeiro é se as Agências Reguladoras se enquadram nos tipos de entidades já existentes no Estado brasileiro?
Esta hipótese restou confirmada, pois, as Agências Reguladoras são consideradas pela doutrina como Autarquias, mas de regime especial, o que as diferenciam das demais, é que, possuem considerável autonomia frente à Administração Centralizada, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes que possuem mandato fixo, autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação), e poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência).
O legislador entendeu indispensável à outorga de amplos poderes a essas Autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços por
elas regulados e fiscalizados, como também o envolvimento de poderosos grupos econômicos (nacionais e estrangeiros) nessas atividades.
A segunda hipótese levantada, foi que se no ordenamento jurídico brasileiro uma única norma da criação as agências reguladoras?
A hipótese se confirmou, pois cada Agência Reguladora é criada a partir de uma lei específica que as institui, com poderes de supervisão, fiscalização e normatização das empresas às quais foram delegados os Serviços Públicos.
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