ao da dívida da executada, podem, somados com aquele ou aqueles já penhorados, garanti-lá em sua inteireza (...) nesse caso, (...) não reabre o prazo para oposição de embargos”247.
Ademais, com relação ao reforço, nota-se que a suficiência da penhora deverá ser granjeada no momento no qual houver a constrição do bem, em decorrência da atualização do crédito tributário, o qual em determinado momento poderá ser superior ao valor penhorado. Todavia eventual reforço somente será cabível quando houver uma reavaliação dos bens penhorados, para que, desta forma, a penhora suficiente não se torne insuficiente com o passar do tempo, não em decorrência de sua desvalorização, mas sim por falta de reavaliação248.
Assim sendo, caso seja efetuada a penhora de um bem cujo valor seja inferior ao débito, não garantindo-o integralmente, entende-se que o executado, deverá, sob pena de preclusão do direito, interpor os respectivos embargos, respeitando o prazo legal. Todavia, a diversas discussões acerca da possibilidade de opor embargos sem a devida garantia do juízo249.
3.6.1 Dos Embargos à Execução
Garantido o juízo, abrir-se-á prazo de 30 (trinta) dias (Lei n.
8.630/80, art. 16) para o executado opor os embargos à execução, o qual começará a fluir do: depósito, da juntada da prova da fiança bancária, ou da intimação da penhora. Já no caso de nomeação de bem, o prazo começará a fluir da assinatura do termo respectivo250.
Nas execuções por carta, os embargos deverão respeitar o mesmo prazo, todavia, poderão ser oferecidos no juízo deprecado, que os enviará ao juízo deprecante para a realização da instrução e julgamento251.
Deve-se destacar que a substituição ou reforço não reabrem novo prazo para embargar (Lei n. 6830/80, art. 15, I e II)252. No entanto, caso a penhora seja nula e os embargos ainda não tiverem sido propostos, o prazo começará novamente a fluir, a partir da data da efetivação da garantia do juízo (Lei n. 6830/80, art. 16, I a III).
Wambier acrescenta que “o prazo para a Fazenda Pública impugnar os embargos também é de trinta dias”253.
Fidélis dos Santos salienta que “nos embargos, o devedor deverá argüir toda a matéria de defesa, seja para desconstituição, seja para anulação do processo executório. São as matérias úteis à defesa, tais como a
250 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar, p. 265.
251 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar, p. 265.
252 Art. 15. Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.
253 WAMBIER, Luiz Rodrigues, et al. Curso avançado de processo civil: Processo de Execução, p.
387.
negativa de divida, o pagamento, a ilegitimidade de partes, a cumulação indevida de execuções etc”254.
Já Machado Segundo acrescenta que “os embargos do executado constituem processo autônomo, no qual é prestada a tutela jurisdicional de conhecimento. Formam autos apartados, que são apensos aos do processo executivo”255.
Ressalva-se, contudo, que as disposições que tratam das garantias que condicionam a oposição dos embargos, sejam as da Lei de Execuções Fiscais, sejam as do Código de Processo Civil, não atribuem a segurança absoluta do juízo, consoante aos ensinamentos de Theodoro Junior, o qual explica que se os bens “encontrados e penhorados não cobrirem toda a dívida exequenda não inibe o devedor de opor seus embargos. Se sofre ele execução, tanto que penhora exista, aberta se acha a possibilidade da via processual dos embargos”256.
Nessa mesma linha de entendimento, Miranda explica que “se não forem encontrados bens do réu, ou os encontrados foram insuficientes, e é extrajudicial o título executado, a demanda prossegue, porque a pretensão à execução, nos processos executivos de títulos extrajudiciais, esta ajuntada à pretensão a ter sentença definitiva de condenação”257.
Destarte, mesmo que não haja bens suficientes para garantir o juízo, ou então que seja ausentes, a demanda, independentemente, irá prosseguir, para que ao final consiga a condenação, caso seja o caso, ao devido pagamento.
254 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar, p. 265.
255 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário, p. 289.
256 THEODORO, Humberto Júnior. Execução: direito processual civil ao vivo. v. 3 Rio de Janeiro:
Aide, 1996. p.48.
257 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 262/263.
3.6.2 Da exceção de pré-executividade
A exceção de pré-executividade é aquela defesa oponível nos próprios autos da execução e, segundo Carvalho caberá quando “ausentes qualquer requisitos do título extrajudicial, ou seja, liquidez, certeza ou exigibilidade; ou se configure a nulidade do lançamento; a inexistência do débito pelo pagamento ou anistia, ou de outra forma de remissão; a falta de condições da ação, ou ausência de pressupostos processuais; prescrição ou decadência”258.
Assim sendo, é permitido ao executado opor a referida defesa sem ter que prestar qualquer garantia ao juízo, devendo, para tanto, comprovar a presença do fumus boni iuris e periculum in mora. Ou seja, deverá este demonstrar que necessita urgentemente da medida para que não sofra dano irreparável, em decorrência da constrição de qualquer bem, ante a nulidade do título exequendo259.
Acerca do prazo para a arguição da exceção, verifica-se que deverá ser ofertada, preferencialmente, antes do término do prazo de 5 (cinco) dias disponibilizado ao executado para efetuar o pagamento ou opor embargos (Lei n.
6830, art. 8º)260. No entanto, nada impede de que o executado apresente-a no decorrer da demanda, antes da efetivação da penhora. E, ainda, a matéria arguida na exceção não poderá ser novamente discutida nos embargos261.
258 CARVALHO, Nemias Nunes. Execução Fiscal – Lei n. 6.830/80. Rio de janeiro: Forense, 2003. p.
31.
259 CARVALHO, Nemias Nunes. Execução Fiscal – Lei n. 6.830/80, p. 31.
260 Art. 8º. O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.
261 JANCZESKI, Célio Armando. Direito processual tributário, p. 155.
O recurso cabível é o agravo de instrumento, quando a exceção for indeferida e, quando houver seu acolhimento, comportará o recurso de apelação262.
Nery Junior elabora o seguinte raciocínio:
Mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utiliza-se de outros instrumentos destinados à impugnação do processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública, por meio de impropriamente denominada exceção de pré-executividade263.
Tendo em vista que o presente procedimento e aceito somente em situações especiais, caberá ao julgador na condução do processo, buscar impedir o alargamento indevido da abrangência deste, uma vez que para sua oposição independe de contraditório ou dilação probatória264.
Assim sendo, esta defesa tem a função de demonstrar que não há vinculo jurídico entre as partes, em razão da falta de revestimento de liquidez, certeza e exigibilidade do título exequendo, independentemente, para tanto, de prévia garantia do juízo.
3.7. CONCEITO DE BEM DE FAMÍLIA LEGAL E VOLUNTÁRIO 3.7.1 Bem de Família Legal
Acerca do bem de família legal, deve-se salientar que este foi criado mediante a edição da Lei n. 8009/90, com a intenção de amenizar os problemas sociais, ao impedir que o único imóvel de uma família fosse objeto de
262 JANCZESKI, Célio Armando. Direito processual tributário, p. 155.
263NERY, Nelson Júnior. Princípios de Processo Civil na Constituição Federal. 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996. p. 129/130.
264 JANCZESKI, Célio Armando. Direito processual tributário, p. 153.
alguma constrição judicial, evitando, desta forma, que o grupo familiar ficasse desamparado265.
Fuhrer266 leciona que “bem de família legal é o instituído pela Lei n. 8.009, de 2.3.90, que estabeleceu a impenhorabilidade de imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar, independentemente de qualquer ato ou providência dos interessados”.
Nesse norte, havendo dois ou mais imóveis que sirvam aos cônjuges ou à entidade familiar, como residência, deverá ser escolhido aquele que desejarem que seja constituído como Bem de Família, se assim não for, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor.
3.7.2 Conceito de Bem de Família Voluntário
De acordo com os ensinamentos de Credie267, bem de família voluntário ou facultativo é “o que se institui mediante ato de vontade e depende do registro imobiliário para a sua validade perante terceiros, previsto ainda hoje, igualmente, no art. 1.711 do Código Civil”.
Gonçalves comenta que “o art. 1.711 do novel diploma permite aos cônjuges ou à entidade familiar a constituição do bem de família, mediante escritura pública ou testamento, não podendo seu valor ultrapassar um terço do patrimônio líquido do instituidor existente ao tempo da instituição.268”
265FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil. 33. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2006. p. 115.
266 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil, p. 115.
267CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de família: teoria e prática. 2. ed. São Paulo: Saraiva: 2004. p.
7.
268 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito de família. v. 2, 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 152
Nesta temática, Credie269 ensina que “ainda voluntária será a instituição do bem de família por terceiro, em prol de grupo familiar do qual este não participe, na forma do art. 1.714 do Código Civil, também condicionado ao registro imobiliário desse título”.
Ante ao exposto, observa-se que o bem de família voluntário ou facultativo é aquele que, para sua configuração, necessita da vontade do agente que o irá instituir, já que não se perfaz com a simples previsão legislativa, como acontece com o bem de família legal.
3.8 IMPENHORABILIDADE: BASE CONCENTUAL E AS EXCEÇÕES INCIDENTES NO BEM DE FAMÍLIA LEGAL E VOLUNTÁRIO
3.8.1 Conceito de impenhorabilidade
Tem-se ciência que o êxito do processo de execução por quantia certa depende da existência de bens do devedor, para que, desta forma, possa ser efetivada a tutela jurisdicional estatal, através da coação patrimonial do devedor.
No entanto, há bens que são tutelados pelo direito pátrio, os quais não constrição, isto é, são chamados de impenhoráveis. Nesse sentido, Gomes afirma que “Impenhorabilidade, é a qualidade daquilo que não pode ser penhorado. Pode resultar da Lei ou da Vontade”270.
Fidélis dos Santos ao conceituar a impenhorabilidade de um bem ou de uma coisa explica que “determinados bens, por sua natureza, sejam
269 CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de família: teoria e prática, p. 07.
270 GOMEZ, José Miriel Morgado Portela e outro. As garantias e privilégios do crédito tributário e a administração tributária. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, nº 185. Disponível em:
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1391, acesso em: 30/09/2007.
penhoráveis, em razão de sua posição relativamente ao devedor, são considerados impenhoráveis e não ficam sujeitos à execução271.
E, ainda acrescenta que “pode ocorrer também impenhorabilidade do imóvel residencial e dos moveis que o guarnecem, conforme a Lei n. 8009, de 29 de março de 1990)”272.
A impenhorabilidade também pode ser vista como uma garantia prevista em cláusula testamentária ou contratual ou, ainda, disposta por lei, segundo a qual, certos bens ficam excluídos de penhora. Tal ato processual executório tem objetivo de satisfazer o direito do credor consignado no contrato ou título executável273.
Assis aponta a impenhorabilidade como sendo “o beneficium competentiae, de longa história, e que traduz a inconstrangibilidade dos bens necessários à sobrevivência do obrigado”274.
Assim, tem-se que um objeto é impenhorável quando sobre ele não poderá recair nenhum tipo de penhora ou execução. Tal impenhorabilidade, como se vê pelo acima exposto, pode decorrer de lei ou de disposição das partes.
3.8.2 Das exceções acerca da impenhorabilidade no bem de família legal e voluntário
3.8.2.1 Do Bem de Família Legal
O Bem de Família legal, apesar de ser impenhorável por força da Lei n. 8.009/90, sofre algumas exceções trazidas pela própria legislação
271 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual do direito processual: execução e processo cautelar, p.
148.
272 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual do direito processual: execução e processo cautelar, p.
148.
273 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro: Direito de Família. v. 5. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p 770.
274 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, p. 340.
mencionada. O art. 2° da referida lei prescreve alg umas ressalvas à impenhorabilidade quando diz que:
Art. 2º. Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Dessa forma, o legislador quis proteger o credor, que poderia ficar sem receber, caso tais bens fossem também impenhoráveis, já que possuem um alto valor comercial.
Referida Lei, traz em seu art. 3°, outras exceções à impenhorabilidade, a saber:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
A primeira ressalva contida na lei diz respeito aos créditos trabalhistas dos empregados da própria residência. O inciso em exame faz referência aos empregados domésticos e aos trabalhadores em geral, que laboram na residência instituída como Bem de Família275.
Com isso, observa-se que, quando se tratar de execução por créditos trabalhistas dos empregados da própria residência, o Bem de Família, nesses casos, não está a salvo da impenhorabilidade, já que referidos créditos possuem uma importância especial, por serem créditos de natureza alimentícia.
Outra exceção trazida pela lei encontra-se no inciso II do art. 3°
da Lei 8.009/90, in verbis:
Art. 3º
I - (...)
275 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família. Com comentários à lei 8.009/90. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 1999. p. 177.
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
Para evitar o enriquecimento ilícito, o legislador instituiu essa ressalva à impenhorabilidade do Bem de Família, pois não seria justo não ser o devedor executado pelas dívidas que contraiu para a construção da própria moradia276. Se assim fosse, todos iram buscar financiamentos para a construção da casa própria, sabendo que, em caso de inadimplência, nada lhes aconteceria.
O inciso III277 faz referência à execução movida pelo credor de pensão alimentícia. Os créditos alimentares, como o próprio nome já diz, possuem a mesma natureza jurídica dos créditos trabalhistas, ou seja, alimentos. Por isso, o legislador também os incluiu nas exceções à impenhorabilidade do Bem de Família.
Já o inciso IV, trata especificamente daquelas dividas oriundas de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições dele provenientes, objeto do presente trabalho cientifico. Veja-se:
Art. 3° (...)
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
Há ainda uma outra ressalva trazida pela lei que está introduzida no art. 3º, inciso V, da Lei n. 8.009/90 que diz:
Art. 3º (...)
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.
Outra exceção acerca da impenhorabilidade do Bem de Família, trata-se da aquisição com produto criminoso, prevista no inciso VI do art. 3°
da referida Lei n° 8.009/90, que assim prescreve:
276 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família, com comentários a lei 8.009/90, p. 177.
277 Art. 3º (...)
III- pelo credor de pensão alimentícia;
Art. 3° (...)
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
O Bem de Família adquirido com o produto do crime, na verdade, não pertence ao que se denomina proprietário, já que, para adquiri-lo subtraiu patrimônio de outrem. Se a lei protegesse esse tipo de bem estaria, assim, incentivando a prática delituosa278.
A última exceção trazida pela lei que institui o Bem de Família é referente à execução movida por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, que está disposta no inciso VII do dispositivo legal.
Ressalta-se que “as exceções à regra geral da inexcutibilidade do bem de família obrigatório constituem numerus clausus, ou normas de interpretação restrita. Não admitem, por essa razão, nenhuma ampliação ou interpretação extensiva”279.
Com isso, tem-se que, o Bem de Família para ser totalmente impenhorável, além de preencher os requisitos previstos em lei, tem que ficar de fora das exceções contidas no preceito legal, comentado neste item.
3.8.2.2 Do Bem de Família Voluntário
Assim como ocorre no Bem de Família legal, no Bem de Família voluntário também há algumas exceções conforme se depreende da leitura do art. 1.715 do Código Civil, que diz: “O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio”.
278 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família, com comentários a lei 8.009/90, p. 71.
279 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família, com comentários a lei 8.009/90, p. 71.
A norma referente à impenhorabilidade do Bem de Família não é absoluta, trazendo três exceções com o escopo de coibir abusos em sua instituição, bem como garantia aos credores. Conforme Amim280 “a primeira diz respeito à execução por dívidas anteriores à constituição do Bem de Família; a segunda relaciona-se à execução por dívidas tributárias vinculadas ao imóvel que constitui seu objeto e, por fim, a terceira referente à execução oriunda de despesas de condomínio relativas ao imóvel (...)”.
Assim, o Código Civil traz como exceção à impenhorabilidade do Bem de Família voluntário o caso em que a dívida for anterior à sua instituição;
tiver relação com os tributos referentes ao próprio bem ou com as despesas de condomínio.
3.9 DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL (BEM DE FAMÍLIA) NA EXECUÇÃO FISCAL
Tendo em vista os itens acima, verifica-se que o bem familiar, em regra, possui proteção plena, nos processo de execução por quantia certa. No entanto, como já dito acima, há exceções que podem levar o bem de família a ser penhorado e, por consequinte, ser levado à hasta pública. Visando o pagamento total da divida.
O Estado ao passo que protege o bem familiar, tanto voluntário quanto legal, permite-se constritá-lo quando a divida decorrer do imposto do IPTU281, tributo este que possui como fato gerador segundo Machado “é a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definida em lei civil, localizada na zona do Município” (CTN, art. 32).
Assim sendo, verifica-se que aqueles tributos que incidirem sobre o imóvel habitado tem de ser quitados, pois de outra forma a Administração
280 AMIM, Andréia Rodrigues, et al. O novo código civil: direito de família. v. 4. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2002. p. 420.
281 Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.
Pública não poderia cumprir com seus objetivos sociais, já que conta com essas receitas282.
Nesse norte, percebe-se que o Estado visa garantir a propriedade a todos os cidadãos. No entanto, esta garantia esta restrita ao bem maior. Logo, caso o contribuinte não satisfaça os tributos oriundos do imóvel de família habitado, prejudicara todos os demais, uma vez que a arrecadação do Estado decairá. Permitindo, desta forma, sua constrição judicial, independente de se tratar ou não de bem de família.
Nesse norte, aquelas obrigações geradas pela própria existência da coisa denominadas como propter rem, permitem a incidência da penhora, mesmo que se o imóvel seja aquele denominado bem de família.
Acerca da presente exceção traz-se os ensinamentos de Assis, o qual ressalva que o “art. 70 do Código Civil reconheceu ao chefe da família o direito de, no período de abastança, destacar de seu patrimônio certo bem e destiná- lo à residência da família, colocando-o a salvo, ademais, da “execução por dividas, exceto as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio”283.
Nessa senda, verifica-se que no âmbito da execução fiscal quando o débito for decorrente de dividas do próprio imóvel, o “bem familiar” não será oponível à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública.
Acerca do tema, argumenta Theodoro Junior:
No sistema do Código de Processo Civil, são absolutamente impenhoráveis os bens que, por testamento ou doação, suportarem as clausulas de inabilienabilidade e impenhorabilidade (art. 649, I).
Perante a execução fiscal, todavia, as clausulas em questão são onócuas, de sorte a não impedirem a penhora, posto que, segundo os arts. 184 do CTN e 30 da Lei de Execução Fiscal, também os bens clausulados e suas rendas se incluem na responsabilidade patrimonial do devedor da Fazenda Pública284.
282 CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de família: teoria e prática. p. 88.
283 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, p. 395.
284 THEODORO, Humberto Júnior. Lei de Execução Fiscal, p. 99/100.