NÃO DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA OU CONCORRENTE DA VÍTIMA, BEM COMO A OCORRÊNCIA DE CASO
2.3 Direito Positivo Brasileiro
No Brasil nunca foi aceita a teoria da irresponsabilidade do Estado. O mestre Celso Antonio Bandeira de Mello (2003, p. 884), citando o notável Ministro do STF Amaro Cavalcanti leciona:
[...] o Brasil nunca se ensinou ou prevaleceu a irresponsabilidade do Estado pelos atos lesivos dos seus representantes. Se não havia nem há uma disposição de lei geral, reconhecendo e firmando a doutrina da responsabilidade civil do Estado, nem por isso menos certo que essa responsabilidade se acha prevista e consignada em diversos artigos de leis e decretos particulares; e, a julgar pelo teor das suas decisões e dos numerosos julgados dos Tribunais de Justiça e das decisões do próprio Contencioso Administrativo, enquanto existiu, é de razão concluir que a teoria aceita no País tem sido sempre a do reconhecimento da aludida responsabilidade, ao menos em princípio; ainda que deixando juntamente largo espaço para freqüentes exceções, em vista dos fins e interesses superiores, que o Estado representa e tem por missão realizar em nome do bem comum.
A responsabilidade civil no Brasil, na sua evolução pode ser dividida em três períodos históricos: colonial, imperial e republicano.
Diógenes Gasparini (2004, p. 884), contradizendo alguns autores sobre a teoria da irresponsabilidade no Brasil, discorre sobre o período colonial:
Nesse período vigoraram, em nosso território, as leis portuguesas, e estas aceitavam os postulados da teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, a única compatível com o governo monárquico português da época. Destarte, os colonos não tinham, pelo menos em princípio, qualquer direito a indenização por danos causados por agentes da Coroa portuguesa.
No período imperial, como esclarece o nobre mestre Diógenes Gasparini (2004, p.
884), não havia qualquer disposição que acolhe-se a responsabilidade patrimonial do Estado, apesar de ser adotado de leis e decretos específicos.
O ultimo período, o republicano, foi o período em que as leis e decretos tornavam expressa a responsabilidade da Fazenda Pública por atos danosos praticados por seus agentes. Foi nesse período que os tribunais passaram aplicar a teoria do risco, contrariando o disposto no art. 15 do antigo Código Civil, baseado na idéia de responsabilidade subjetiva.
A Constituição de 1934, em seu art. 171, caput, que dizia:
Art 171 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
A constituição de 1934, como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p.
553), “acolheu o princípio da responsabilidade solidária entre Estado e funcionário”, igual entendimento do art. 158 da Constituição de 1937, que ditava:
Art 158 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
A teoria da responsabilidade objetiva do Estado surgiu no Brasil com a Constituição de 1946, que dizia em seu art. 194:
Art 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
Desta forma, o art. 105 da Constituição de 1967 tinha o mesmo entendimento, porém as ações regressivas, que ditava o parágrafo único do art. 194 da Constituição de 1946, só cabiam em caso de culpa ou dolo:
Art 105 - As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que es seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.
A Carta Magna de 1988, no seu art. 37, § 6 º, que hoje é seguida pelos
magistrados, dita que “ as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” .
Acrescendo o que ditava o art. 15 do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002, a Lei 10.406 de 11 de janeiro de 2002, em seu art. 43 determina que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Discorrendo sobre o Brasil atual, Diógenes Gasparini (2004, p.886), esclarece:
Em suma, o Estado responde, hoje, subjetivamente, pelos danos advindos de atos omissivos se lhe cabia agir (responsabilidade determinada pela teoria da culpa do serviço) e responde objetivamente, com fulcro no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, por danos causados a terceiros decorrentes de comportamentos lícitos, enquanto o seu agente causador direto do dano responde, sempre, subjetivamente, consoante prescreve a parte final desse parágrafo.
No Brasil hoje, como verificado acima, o Estado responde pelos danos praticados por seus agentes, seguindo os ditames do parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Ou seja, o Estado responde por qualquer dano cometido por seus agentes, contudo é assegurado-lhe o direito de regresso contra seu funcionário, responsável pelo ato danoso.
O citado artigo exige como regra da responsabilidade objetiva, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p.554):
1. que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; a norma constitucional veio pôr fim às divergências doutrinárias quanto à incidência de responsabilidade objetiva quando se tratasse de entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos (fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos), já que mencionadas, no artigo 107 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, apenas as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios e autarquias) ;
2. que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada;
assim é que, em relação às sociedades de economia mista e empresas públicas, não se aplicará a regra constitucional, mas a responsabilidade disciplinada pelo direito privado, quando não desempenharem serviço público;
3. que haja um dano causado a terceiros em decorrência da prestação de serviço público; aqui está o nexo de causa e efeito;
4. que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço;
5. que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; não basta ter a qualidade de agente público, pois, ainda que o seja, não acarretará a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, não estiver agindo no exercício de suas funções.