Assim dispõe o art. 168 do Código Penal, que define o crime de apropriação indébita:
91 EISELE, Andreas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário, p. 71.
92 MARTINS Ives Granda da Silva. A apropriação indébita no direito tributário brasileiro. São Paulo, Editor Bushatsky, 1975, p. 42.
93 MARTINS Ives Granda da Silva. A apropriação indébita no direito tributário brasileiro, p.
43.
Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O elemento objetivo o art. 168 do Código Penal é o seu verbo nuclear apropriar-se, que significa apossar-se, tomar para si coisa que pertence à outra pessoa, mas que esteja sob sua posse ou detenção. Portanto, “a característica fundamental desse crime é o abuso de confiança.”94 Tem como intenção a proteção da posse, bem como da propriedade.
No Código Civil, em seu art. 1228, tem-se que ao proprietário é assegurado o direito de usar, gozar e dispor da coisa, ainda com o direito de reaver o poder de quem quer que injustamente possua ou detenha sua propriedade.
Deve ser levado em consideração à intenção do agente. O agente (sujeito ativo) que tenha tomado à propriedade deve ter a intenção de inverter a posse de coisa que detenha, tornando-se proprietário. Sujeito ativo é, portanto, quem tem a posse ou a detenção da coisa.
Nesse sentido é o entendimento de Damásio de Jesus:
O sujeito ativo, tendo a posse ou a detenção da coisa alheia móvel, a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono, ou se negando a devolvê-la ou realizando ato de disposição.95
94 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 2: parte especial: crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 27º ed. rev. e atual. São Paulo, Ed. Saraiva, 2005, p. 415.
95 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 2: parte especial: crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio, p. 415.
É também o entendimento de Luiz Flávio Gomes:
Apropriar-se, em sentido clássico, significa fazer sua uma coisa alheia, algo que não lhe pertence. Em outras palavras, atuar como dono sobre algo que não lhe pertence. No delito de apropriação, de qualquer modo, a característica fundamental é que a apropriação sucede à posse ou detenção da coisa.96
Encontra-se ainda a expressão coisa alheia (objeto material) no texto do art. 168 do Código Penal. Coisa, apesar de amplo, dá o entendimento de ser objeto de direito real, ou ao menos que possa ser. Alheia refere-se ao fato de o agente não ser o proprietário o objeto, ou coisa, do qual pretende apropriar-se, até porque não haveria possibilidade de apropriação se a coisa já sua fosse. Portanto, “para existir apropriação indébita é necessário que a coisa móvel seja ‘alheia’.”97
A única cautela necessária é quanto à coisa fungível (substituível por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade), uma vez que não existe apropriação quando for dada em empréstimo ou depósito, pois neste caso ocorre uma transferência de domínio, e a coisa deixa de ser alheia. Como exemplo caberia o empréstimo de dinheiro, ou então apenas o fato de confiar dinheiro para que alguém o guarde. Não havendo o pedido de devolução deste dinheiro, este poderá ser gasto, mas no dia que ocorrer o pedido, então o que deverá ser restituído é apenas a quantia emprestada ou confiada, e não as mesmas notas. A partir deste momento, se a quantia não for restituída, poderá se falar em apropriação indébita.
96 GOMES, Luis Flavio. Crimes previdenciários: apropriação indébita, sonegação, falsidade documental, estelionato, a questão do prévio exaurimento da via administrativa, p. 31.
97 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 2: parte especial: crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio, p. 419.
Logo, “a posse ou detenção é, para fins do tipo em análise, o estado de fato que gera um direito do sujeito sobre o objeto, considerada de forma genérica, sem adentrar nas discussões que envolvem a natureza controvertida do instituto.”98
O elemento subjetivo do crime de apropriação indébita é o dolo, não existindo a forma culposa neste caso.
Assim, existe a necessidade de o agente ter a intenção de se apropriar de um objeto ou bem que não é seu (sendo seu não há apropriação), não cabendo a forma de equívoco (pegar por engano) ou então pegar com a intenção de devolver ao proprietário. É este, então, um dolo específico.
Segundo Damásio de Jesus:
O crime só é punível a título de dolo, vontade livre e consciente de o sujeito se apropriar de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. O dolo deve ser contemporâneo com a conduta da apropriação. Se o sujeito já recebe a coisa a título de posse ou detenção, com finalidade de apropriar-se dela, responde por estelionato. É o denominado dolo ab initio.99
Portanto, ab initio, não existe o animus delinquendi, se o agente recebe a coisa sem a intenção de apropriar-se.
A apropriação deve ter como finalidade, como vontade específica, a intenção de tornar a coisa como sua, não podendo então ter a intenção de restituir ao proprietário (animus rem sibi habendi).
O dolo deve incidir sobre o verbo nuclear (apropriar- se), sendo sempre um dolo atual, ou seja, ocorre apenas no momento da
98 EISELE, Andreas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário, p. 74.
99 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 2: parte especial: crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio, p. 419.
conduta de se apropriar. Sendo assim, não há crime de apropriação quando, por exemplo, uma jóia é emprestada para que alguém guarde e use enquanto o proprietário não a utiliza, somente ocorrendo à apropriação no momento em que o dono pede a jóia de volta, e esta não lhe é devolvida (o possuidor dela se apropria).
Consuma-se o crime, então, na negativa de restituição, mas não se pode esquecer da definição de Damásio de Jesus, citada anteriormente, que afirmou se consumar a apropriação indébita com atos de disposição, ou seja, o sujeito vender a coisa alheia que tinha a posse ou detenção. Neste caso ainda é admissível a tentativa, ou seja, o sujeito ser surpreendido no ato de vender a coisa que tinha a posse ou detenção (na negativa de restituição não existe tal possibilidade, ou devolve, e não há crime, ou não devolve).
Por fim, é indispensável lembrar o disposto no art. 170 do Código Penal, que diz ser aplicável o disposto no art. 155 § 2º, do CP, à apropriação indébita. Isto significa que, se o criminoso for primário e é de pequeno valor a coisa apropriada, o juiz deve (não é faculdade a aplicação de tal privilégio) substituir a pena de reclusão para de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa.
3.5 A OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS INDIRETOS OU DEVIDOS POR