ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO

muitas vezes autoritários, o que depõe contra o espírito e a letra da lei.

Hodiernamente, como se tem visto na prática, esses ambientes são observados por pessoas especializadas – serventuários do Poder Judiciário, através de estudos sociais e psicológicos, os quais servem de base do conhecimento dos juízes ao deferimento de pedidos como o de adoção.

socorrendo-se o julgador da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.

DIAS [2005, p. 437] conclui que “inexiste obstáculo legal à adoção por homossexuais”.

E continua a autora:

As únicas exigências para o deferimento da adoção (ECA 43) são que esta apresente reais vantagens para o adotado e fundamente- se em motivos legítimos. Ora, vivendo o adotado com quem mantém um vínculo familiar estável, excluir a possibilidade de adoção e mantê-lo institucionalizado só vem em seu prejuízo. Não se pode olvidar que a lei não veda a possibilidade de duas pessoas adotarem, ainda que não sejam casadas ou vivam em união estável. Como o divórcio dissolve o vínculo do casamento (1.571 §1º), a permissão da adoção conjunta por ex-cônjuges acaba por autorizar que duas pessoas, sem qualquer liame legal ou mesmo afetivo, adotem o mesmo infante.

Ao lembrar que a adoção é um instituto com forte caráter de ficção jurídica, sem na realidade existir um parentesco consangüíneo ou afim entre adotante e adotado, CZAJKOWSKI [2003, p. 230] anota:

Cria-se, juridicamente, uma relação de pai-filho, ou mãe-filho, ou ainda pai e mãe-filho. Disso resulta a primeira conclusão: duas pessoas do mesmo sexo e homossexuais entre si, não podem adotar um mesmo indivíduo, menor ou não. Em primeiro lugar porque a lei expressamente o veda; em segundo lugar, porque os dois homossexuais não formam uma família. Não obstante se relacionem intimamente e vivam juntos (e haja até realização afetiva), eles não conseguem imitar a situação de pai e mãe para adotarem. Por mais que o sexo psicológico de um deles seja invertido, há sempre o condicionamento natural e biológico de se tratarem de dois pais ou duas mães. Em face disso a adoção conjunta por homossexuais não pode ser admitida.

Novamente, discorrendo sobre a possibilidade da adoção dita homoafetiva, DIAS [2005, p. 438] assevera que “diante do conceito aberto de

família substituta [ECA 28], nada impede que suas pessoas adotem, independentemente da identidade sexual”.

Por sua vez, a autora continua a declinar a matéria:

Nem na Lei de Registros Públicos se encontra óbice ao registro que indique como genitores duas pessoas do mesmo sexo. Basta registrar o adotando como “filho de’, acrescentando o nome dos pais. No entanto, permanece a resistência a conceder a adoção a um casal que mantenha união homoafetiva. As justificativas são muitas: problemas que a criança poderia enfrentar no ambiente escolar, ausência de referências de ambos os sexos para o desenvolvimento do adotando; obstáculos na lei dos Registros Públicos, entre outros. Mas o motivo é um só: preconceito. É enorme a dificuldade em se aceitar os pares de pessoas do mesmo sexo como família.

Por fim, arremata:

A postura omissiva da Justiça olvida tudo que vem sendo construído, em sede doutrinária e jurisprudencial, sobre a identificação das relações de parentalidade. A filiação socioafetiva sobrepõe-se a qualquer outro vínculo, quer biológico, quer legal.

Negar a possibilidade de reconhecimento da filiação, quando os pais são do mesmo sexo, é uma forma cruel de discriminar e de punir. Há uma legião de filhos esperando alguém para chamar de mãe ou pai. Se forem dois pais, ou duas mães, não importa, pois amor irá receber.

Colhe-se dos apontamentos de MÔNACO SILVA [2004, p. 44]:

O Estatuto da Criança e do Adolescente não contém dispositivo legal tratando de adoção pleiteada por homossexuais. Por causa dessa omissão, é possível que alguns estudiosos entendem inviável a adoção por homossexuais. A nosso ver o homossexual tem o direito de adotar um menor, salvo se não preencher os requisitos estabelecidos em lei. Aliás, se um homossexual não pudesse adotar uma criança ou um adolescente, o princípio da igualdade perante a lei estaria abertamente violado. E mais:

apesar da omissão legal, o ECA não veda, implícita ou

explicitamente a adoção por homossexuais. O que importa, no substancial, é a idoneidade moral do candidato e a sua capacidade para assumir os encargos decorrentes de uma paternidade (ou maternidade) adotiva.

É certo que todo o procedimento para a adoção, quer por pessoas heterossexuais, quer por homossexuais, deverá obedecer as formas contidas na Legislação de Processo Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, incluindo aí, a análise dos requisitos subjetivos dos pretendentes à adoção e do adotando [FIGUEIRÊDO, 2003, p. 85].

Objetivamente elucida FIGUEIRÊDO [2003, p. 83]:

Não havendo, como já esclarecido nos comentários anteriores, vedação total a quem quer que seja para adotar, qualquer pessoa pode, em tese, pleitear a adoção de criança e/ou adolescente, sendo a análise do seu pleito feita à luz das regras genéricas do art. 29 do ECA e se levando em conta os atributos de preferências previstos nos parágrafos do art. 28 do mesmo Diploma Legal.

Em recente publicação de artigo científico, MARIA BERENICE

DIAS pontua:

As relações sociais são marcadas pela heterossexualidade, e enorme é a resistência em aceitar a possibilidade de homossexuais ou parceiros do mesmo sexo habilitarem-se para a adoção. São suscitadas dúvidas quanto ao sadio desenvolvimento da criança. Há a equivocada crença de que a falta de referências comportamentais de ambos os sexos possa acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado. É sempre questionado se a ausência de modelo gênero masculino e feminino pode eventualmente tornar confusa a própria identidade sexual, havendo o risco de o adotado ser alvo de repúdio no meio que freqüenta ou vítima do escárnio por parte de colegas e vizinhos, o que poderia lhe acarretar perturbações psicológicas ou problemas de inserção social. Essas preocupações, no entanto, são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das famílias homoafetivas com prole.

(Universo Jurídico. disponível em

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=do utrina&iddoutrina=2160 acesso em 06.04.2006 às 10:47 h.)

Ainda, no mesmo artigo, leciona a autora:

O Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Portanto, não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção de uma criança, trazendo-a para conviver com que mantém um vínculo afetivo estável. Nessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros não pode desfrutar de qualquer direito com relação àquele que também reconhece como verdadeiramente seu pai ou sua mãe. Ocorrendo a separação do par ou a morte do que não é legalmente genitor, nenhum benefício o filho poderá usufruir. Não pode pleitear qualquer direito, nem alimentos nem benefícios de cunho previdenciário ou sucessório. Sequer o direito de visita é regulamentado, mesmo que detenha a posse do estado de filho, tenha igual sentimento e desfrute da mesma condição frente a ambos. O amor para com os pais em nada de diferencia pelo fato de eles serem do mesmo ou de diverso sexo.

Por tudo isso, não se pode olvidar que o Direito, efetivamente, é instrumento de transformação social que visa proporcionar à sociedade proteção nas relações jurídicas que, com o passar do tempo, surgem, transformam-se, aperfeiçoam-se.

DIAS [2001, p. 113] compara a realidade brasileira com a norte-americana acerca do tema:

A convivência de crianças e adolescentes com casais homossexuais é uma realidade bastante freqüente. Ainda que no Brasil não tenha havido a preocupação de medir esse fenômeno, estima-se que nos Estados Unidos 22% dos homossexuais assumidos tenham a guarda de crianças.

IBIAS [2003, p. 96] tece algumas considerações sobre a possibilidade de adoção por homossexuais, pois, “é ainda um assunto que

assusta e gera controvérsias das mais polêmicas e acaloradas, não só na sociedade, como também, no meio jurídico e interdisciplinar”.

E, objetivamente, continua a ensinar o autor:

Nesse contexto, cabem algumas considerações, atinentes às questões da concessão de direitos de adoção e guarda, por pares, ou, simplesmente, por pessoas homossexuais. Poucos autores arriscaram discorrer sobre o tema, pois de extrema complexidade e carecedor de análise profunda. No âmbito internacional, existem pesquisas sobre as influências que a conduta sexual diferenciada dos pais pode causar no desenvolvimento normal de crianças, com tendência a desmistificar a idéia de que isto influenciaria na futura conduta sexual do menor. Das notícias que se tem a respeito de estudos feitos na Argentina, concluiu-se que o menor, adotado por homossexuais, pode ser vítima e vir a sofrer com a discriminação social. As conseqüências são de difícil definição, mas se acredita que o problema possa ser superado através da excelente relação existente entre os pares e seus filhos, baseada na sinceridade e na compreensão.

De entendimento diverso, VENOSA [2003, p. 459] exclui a possibilidade de adoção por casais homossexuais, pois:

[...] enquanto não houver aceitação social majoritária das uniões homoafetivas em nosso país, que se traduza em uma possibilidade legislativa, as uniões de pessoas do mesmo sexo devem gerar apenas reflexos patrimoniais relativos às sociedades de fato.

Para RIZZARDO [2005, p. 923] não há se conhecer qualquer relação jurídica inerente à pessoas do mesmo sexo, nem cogitando sobre adoção:

Não há se falar em direito a alimentos, por ausência de sustentação no direito brasileiro, e em razão de que, anteriormente, as Leis 8.971 e 9.278, e, agora, os artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil, restringem-se unicamente a pessoas unidas de sexo diferente. Nem se cogita, na hipótese, de partilha

do patrimônio após a morte de um dos conviventes, à semelhança com o que se dá na união entre um homem e uma mulher.

Todavia, não se pode deixar de registrar que, por vezes, a imparcialidade do julgador fica em risco diante das situações apresentadas, pois prefere analisar a questão da homossexualidade e não o desempenho do papel de pai ou mãe que será desenvolvido em prol da criança ou do adolescente, quando, em realidade, seria o ponto de maior relevância a ser considerado, conforme os próprios princípios orientadores do Estatuto da Criança e do Adolescente.