2.4.1 Legalidade
Com a sua devida relevância, o acesso aos direitos fundamentais abalizados na CRFB/1988 e a satisfação das indigências coletivas é função precípua da atividade administrativa dentro da legalidade, correspondendo a uma atuação anteriormente prevista em texto normativo (JUSTEN FILHO, 2010, p. 143).
Nessa seara, esse princípio é a pedra fundamental do Estado de Direito, garantindo o respeito aos direitos individuais, pois delimita a atuação e os anseios do Estado e da Administração Pública a normativa positivada. E não se aplica às ações do ente estatal a autonomia da vontade, normal nas relações particulares.
Com o devido efeito, a administração não pode, por livre e espontânea vontade, criar obrigações e direitos, pois todas as suas ações estão submissas às linhas da lei.
Existem vários remédios jurídicos como a ação popular, o “habeas corpus”, “habeas data”, mandado de segurança, e de injunção, caso a Administração Pública aja ilegalmente, fora da trilha legal (PIETRO, 2010, p. 63-64).
O princípio da legalidade é a consequência lógica do Estado de Direito, onde os atos da administração são ações complementares da lei, traduzindo a vontade da população com a legitimidade dada ao Poder Legislativo na aprovação da lei (MELLO, 2010, p. 100).
E Mello (2010, p. 100) complementa o pensamento:
[...] é a completa submissão da administração às leis. Esta deve tão- somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, ate o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.
Canotilho (2007, p. 833), confirma a analogia aplicada aos princípios constitucionais:
Isso significa que a administração está vinculada à lei não apenas numsentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, mas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre.
Aqui cabem um parênteses sobre o poder discricionário, descrito por Meirelles (2007, p. 118):
Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explicito ou implícito, para a pratica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
Igualmente, a discricionariedade não pode ser confundida com a arbitrariedade, onde naquela a ação da Administração Pública está vinculada legalmente a normativa predeterminada, enquanto nessa o ato Administrativo não encontra recepção nas normas constituídas (MEIRELLES, 2007, p. 118-119).
Assim, sendo um ato discricionário e legalmente constituído transforma-se em arbitrário e ilegal quando se encontra fora dos anseios do interesse social, ou não encontra amparo legal na sua realização, ou executado por ente ou agente público inapto para tal (MEIRELLES, 2007, p. 118-119).
Mesmo assim, cabe uma singela distinção entre interpretação e discricionariedade; essa se apoia no poder-dever de preferência do ato administrativo da autoridade estatal, enquanto aquela “[...] corresponde a uma tarefa de (re) construção de vontade normativa estranha e alheia ao aplicador.” (JUSTEN FILHO, 2010, p. 164).
Desta maneira, fica caracterizado que o princípio da legalidade apresenta- se como um apanágio da garantia do Estado Democrático de Direito, reprimindo o poder de polícia do Estado e os atos autoritários da Administração Pública, na efetividade da promoção dos direitos fundamentais.
2.4.2 Supremacia do interesse público
Tal princípio é o propósito racional de todo o convívio e controle social, e assim o adquire como forma intrínseca a qualquer sociedade política e democraticamente organizada. A máxima demonstração da concepção do interesse público dos poderes do Estado está na possibilidade da aplicação de medidas repressivas decorrentes da sua demanda, no estabelecimento unilateral de imposições a terceiros. Igualmente há a auto-executoriedade de suas ações através de atos legalmente expressos, ou por via da iminência da álea do interesse público, cujo ato seja unívoco a sua eficácia. Dessa forma, caracteriza-se também o interesse público pela sua autotutela de seus atos administrativos, através da convalidação ou proscrição das suas ações, de acordo com a conveniência do caso, podendo ser alvo do poder jurisdicional para a sua devida retificação (MELLO, 2010, p. 96-97).
Esse princípio também encontra amparo no caput do art. 2º da lei 9.784/1999, compreendendo o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total, ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei.”
(MEIRELLES, 2007, p. 103).
Igualmente, do princípio da supremacia do interesse público deriva o princípio da indisponibilidade do interesse público, no qual a Administração Pública não pode dispô-la nem abdicar, a não ser que haja lei que assim imponha, pois a titularidade do interesse geral é do Estado (MEIRELLES, 2007, p. 103).
Dessa maneira, ante o princípio da indisponibilidade do interesse público, independente da causa, a autoridade administrativa tem o poder-dever de tomar as providências devidas no atendimento ao interesse comum (MEDAUAR, 2010, p.
133).
Arremata Mello (2010, p. 99) sobre o princípio da preponderância do interesse público sobre o interesse particular:
[...] os “poderes” administrativos – na realidade, deveres-poderes – só existirão - e, portanto, só poderão ser validamente exercidos – na extensão e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que estão vinculados. Todo excesso, em qualquer sentido, é extravasamento de sua configuração jurídica. É a final extralimitação da competência
(nome que se dá, na esfera pública, aos “poderes” de quem titulariza função). É abuso, ou seja, uso além do permitido, e, como tal, comportamento invalido que o Judiciário deve fulminar o requerimento do interessado.
Dessa maneira, a autoridade administrativa tem o dever-poder da salvaguarda dos interesses públicos no uso de suas atribuições dentro da esfera da legalidade, utilizando-se da força da sua supremacia no alcance do bem comum, vedando o seu uso abusivo, analisado pela via jurisdicional.
2.4.3 Impessoalidade ou finalidade
A atuação da administração deve estear na finalidade pública como seu objetivo principal, pautando a todos os atos da administração no interesse público alheios a vontades e sentimentos pessoais, tanto na promoção quanto aos que levem ao prejuízo alheio. Encontra-se a aplicação desse fundamento no reconhecimento de ato administrativo realizado por autoridade irregularmente nomeada, pois o ato é do ente estatal e não da pessoa que o realizou (PIETRO, 2010, p. 67).
Esse princípio é também conhecido como o princípio da finalidade, que estabelece ao administrador que as suas ações sempre vislumbrem o fim legal, objetivando o ato de forma despersonalizada (MEIRELLES, 2007, p. 91).
Nesse diapasão, esse caráter finalístico do ato administrativo é intrínseco ao princípio da legalidade, cujo desvio de finalidade é a decretação de ilegitimidade, e gera direta nulidade da ação. Para tanto, cada ato da administração possui uma objetividade própria, vinculando a lei ao ato, e o ato ao resultado preterido pelo legislador. Desta forma, chama-se desvio de poder o resultado diferente ao proposto pelo poder legislativo, corrompido pelo ato do administrador público desatento a lei que a criou, gerando a sua fatal nulidade. Por derradeiro, a finalidade faz parte da identidade da lei que a gerou, dessa forma o seu não atendimento é simétrico a sua ilegalidade (MELLO, 2010, p. 107-108).
Cabe lembrar que a lei 9.784/1999 em seus arts. 18 a 21 rezam sobre o impedimento e suspeição de atos da Administração Pública que firam os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (BRASIL, 1999).
Nesse diapasão, a finalidade do ato da Administração Pública é a satisfação do bem comum e a promoção social, devendo estar esculpido na legalidade e nessa maneira, na impessoalidade nas suas ações, na garantia do Estado Democrático de Direito.
2.4.4 Moralidade e probidade administrativa
A moralidade e probidade administrativa obrigam além da atuação da Administração Pública dentro da esfera dos atos lícitos, o desempenho de ações reputadas como honestas e virtuosas dentro da moral e bons costumes (PIETRO, 2010, p. 76).
Nessa seara, a moralidade assenta-se no desígnio do agente público que atende aos preceitos públicos e administrativos, guiando-os dentro da disciplina interna dos órgãos estatais, conforme o senso comum da sociedade como ser honesto e justo. Tal característica igualmente é requerida aos colabores do processo administrativo, daquele particular que se habilita nos procedimentos licitatórios, do que formaliza um contrato administrativo, e que executa um serviço contratado para o Estado (PIETRO, 2010, p. 77-79).
De outra parte, a improbidade administrativa é demonstrada por meio das condutas e ações dos agentes públicos, refletindo a honestidade e integridade do caráter no trato saudável com o erário. Caso haja locupletamento ilícito ou conduta lesiva aos bens do Estado, importa em sanção prevista na Carta Constituinte no seu
§ 4º do art. 37, e na Lei Federal 8.429/1992 (em determinados casos não tipifica tão somente o enriquecimento material como caso de improbidade administrativa), tais com como suspensão dos direitos políticos e perda do cargo ou função dentre outros (MEDAUAR, 2010, p. 130-131).
Embora o ato imoral possa não ser considerado ilegal dentro do âmbito da Administração Pública, esse implica na produção de efeitos de invalidade ao ato
administrativo, esse deprecado pela ação jurisdicional, ou até administrativa utilizando-se da autotutela dos seus atos (PIETRO, 2010, p. 78).
Dessa forma, todos os atos da Administração Pública devem estar amparados não tão somente o princípio da legalidade, mas também estear à luz da moral e bons costumes que intervêm nas relações sociais, e analogamente às relações administrativas.
2.4.5 Razoabilidade e proporcionalidade
No âmbito da Administração Pública esse princípio ganhou força ao tentar impor limitações à discricionariedade na apreciação do ato administrativo, que objetiva equilibrar os meios e os fins, de direitos e obrigações na busca do interesse comum, impõe ao agente público à atuação restrita a necessidade da utilidade pública (PIETRO, 2010, p. 80).
Com relação ao princípio da razoabilidade, leciona Mello (2010, p. 108):
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia como senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstancias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.
E assim segue Mello (2010, p. 110):
[...] enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto
desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.
Para tanto, o princípio da proporcionalidade é intrínseco ao princípio da razoabilidade, estando aquele transcrito no inciso VI do parágrafo único do art. 2º da Lei Federal 9.784/1999, na “[...] adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.” (GASPARINI, 2009, p.25).
2.4.6 Publicidade
O princípio da publicidade é originário da década de 1950, por interferência dos movimentos reivindicatórios, ante os atos secretos da Administração Pública daquele momento histórico, que contrariavam a celebração de um Estado Democrático de Direito. Com a publicação da CRFB/1988, essa tendência reivindicatória ganhou status constitucional, contrariando a regra do Estado anterior, passando então a publicidade vigorar como regra em todo ato da Administração Pública. Mais precisamente encontra esteio no inciso XXXIII do art. 5º da CRFB/1988, no acesso a todas as informações e recursos providos por órgãos públicos de importância coletiva e comum. Excetuando, na aplicação do princípio aquelas situações que exponham a intimidade, a vida privada e a honra, e as que ensejam na garantia da segurança da soberania do Estado, cujo sigilo seja necessário (MEDAUAR, 2009, p. 131).
Dessa forma, o princípio da publicidade é vinculativo e obrigatório a todo ato da Administração Pública, conforme expõe Meirelles (2007, p. 94):
[...] Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e inicio de seus efeitos externos. Daí por que as leis, ato se contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes a terceiros.
Publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quanto à lei ou o regulamento a exige.
E prossegue Meirelles (2007, p. 95), no ensinamento quanto à abrangência do princípio da publicidade:
A publicidade, como princípio de Administração Pública (CF, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos com qualquer interessado, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel, ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele pode obter certidão ou fotocópia autenticada para os fins constitucionais.
Para Canotilho (2007, p. 878) o princípio da publicidade é assim asseverado:
O princípio do Estado de direito democrático exige o conhecimento, por parte dos cidadãos, dos actos normativos, e proíbe os actos normativos secretos contra os quais não se podem defender. O conhecimento dos actos, por parte dos cidadãos, faz-se, precisamente, através da publicidade.
[…] distinguir-se entre publicidade e publicação: a publicação é a forma de publicidade de actos normativos […] feita através do <jornal oficial>, Diário da República; publicidade, em sentido amplo, é qualquer forma de comunicação dos actos dos poderes públicos dotados de eficácia externa. (grifos originais)
Cabe nesse ponto a lição de Bobbio (2011, p. 28), com relação ao assunto e sua gênese:
A historia do poder político entendido como poder aberto ao público pode-se fazer começar por Kant, que considera como ‘fórmula transcendental do direito público o princípio segundo o qual todas as ações relativas ao direito de outros homens cuja máxima não é conciliável com a publicidade são injustas’[1796, trad. it. p. 330]. O significado deste princípio fica claro quando se observa que existem máximas que uma vez tornadas públicas suscitariam tamanha reação que tornariam impossível a sua aplicação. Qual Estado poderia declarar, no momento mesmo em que assina um tratado internacional, que não se considera vinculado à norma de que os pactos devem ser observados? Com referencia à realidade que temos continuamente sob os olhos, qual funcionário público poderia declarar, no momento em que é empossado em seu cargo, que dele se servirá para extrair vantagens pessoais ou para subvencionar
ocultamente um partido ou para corromper um juiz que deve julgar um seu parente?
Portanto, aos órgãos públicos cabe o fornecimento de quaisquer informações e expedientes de interesse comum e geral, proporcionado transparência nas suas condutas e atos administrativos, dando publicidade de sua documentação, eximindo-os da exposição de documentos que interfiram na vida privada e intimidade das pessoas.
2.4.7 Eficiência
A eficiencia é a capacidade que a administração pública possui em realizar seus atos com o mínimo de erros na busca pelo interesse público, nesse entendimento assevera Gasparini (2009, p. 22):
Conhecido entre os italianos com “dever de boa administração”, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princípio da legalidade.
[...]
O desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer procrastinação. Aliás, essa atitude pode levar a Administração Pública a indenizar os prejuízos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho estatal.
[...]
As atribuições devem ser executadas com perfeição, valendo-se das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando a sua repetição e reclamos por parte dos administrados.
[...]
Por fim, tais competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com resultados positivos para o serviço público e satisfatórios para o interesse da coletividade.
Análogo ao pensamento, a ideia da “boa administração” nada mais é do que um subproduto do princípio da legalidade, adequando a oportunidade, a legalidade, e meios aos fins propostos, na justificativa do dever-fim da Administração Pública (MELLO, 2010, p.122).
Nessa seara, o princípio da eficiência não deve em seu nome simplesmente solapar os aspectos legais que avultam a Administração Pública, buscando, para tanto, uma harmonização entre os dois institutos (MEDAUAR, 2009, p.132).
2.4.8 Segurança jurídica
A concepção da segurança jurídica no âmbito da Administração Pública envolve dois aspectos distintos entre si, que segundo Canotilho (2007, p. 265) seguem os seguintes termos:
(1) na autovinculação da administração (Sellstbindung) na qualidade de autora do acto e como conseqüência da obrigatoriedade do acto;
(2) na tendencial irrevogabilidade do acto administrativo a fim de salvaguardar os interesses dos particulares destinatários do acto (protecção da confiança e da segurança)
E assim prossegue no ensinamento Canotilho (2007, p. 266):
Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das situações fácticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem e articular-se com a salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a protecção da confiança, a segurança jurídica, a boa fé dos administrados e dos direitos humanos.
Desta forma, esse princípio é a matéria-prima de todo Estado Democrático de Direito, subjacente e inerente a todo o sistema jurídico positivado, nas palavras de Mello (2010, p. 123-124):
Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável o que permite vislumbra com alguma previsibilidade o futuro;
é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqüentemente - e não
aleatoriamente, ao mero sabor do acaso -, comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas.
Medauar (2010, p. 135) sobre o assunto salienta que:
Um dos desdobramentos do princípio da segurança jurídica encontra-se no princípio da proteção da confiança; dentre seus reflexos estão: preservação de direitos suscetíveis de se constituir, ante expectativas geradas por medidas da Administração ou informações erradas; proteção, aos particulares, contra mudanças abruptas de orientações da Administração; necessidade de regime de transição ante mudança de disciplina normativa.
Assim, a segurança jurídica é a viga mestra na proteção do interesse público, apregoado pela concretização das suas decisões, sustentadas e vinculadas às normativas que obrigatoriamente guiam todos os atos da Administração Pública.
2.4.9 Motivação
Esse princípio é a superação do estado absolutista onde a mola propulsora das normas era a vontade pessoal do monarca, substituída, no Estado Democrático de Direito, pela força e pela impessoalidade da lei, ante a unívoca submissão e isonomia das normativas a todos os cidadãos. Subordina-se desta forma, os atos administrativos ao império da lei, substituindo o desejo pessoal do administrador pela vontade jurídica (MEIRELLES, 2007, p. 99-100).
Dito princípio calca-se na relevante fundamentação e vinculação da conduta e dos atos administrativos, a suas normativas previamente originadas, consoantes à lógica da sua aplicação ao caso concreto. Tal lógica impressa à impossibilidade de juízos de valor do administrador público, ante a vinculação normativa do ato. Porém, poderão existir fatos onde a discricionariedade é legalmente aplicável, mesmo assim, o sopesamento dos fatos e das suas normativas vinculativas deve planear a sua justificativa (MELLO, 2010, p. 112).
Por fim, é valida a lição de Meirelles (2007, p. 100):
No direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições seus programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo o ato administrativo.
[...]
Em conclusão, com a constituição de 1988 consagrando o princípio da moralidade, ampliando o do acesso ao judiciário e exigindo explicitamente que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas (cf. Inc. X do art. 94, aplicável ao Ministério Público em face do §4º do art. 129, na redação da EC 45), a regra geral é a obrigatoriedade da motivação, para que a atuação ética do administrador fique demonstrada pela exposição dos motivos do ato e para garantir o próprio acesso ao Judiciário. Em suam a motivação deve ser eficiente, de modo a ensejar seu controle a posteriori (STF, Pleno, MS 25.518-8, DJU 10.8.2006).
Portanto, o princípio da motivação da Administração Pública é um ato obrigatório, salvo quando a lei não a exigir, e necessário à segurança jurídica dos atos do Estado, na condição sine qua non, alheia aos valores pessoais do administrador público, sendo assim, necessária a justificativa as suas ações discricionárias ou não.
2.4.10 Ampla defesa e o contraditório
O princípio da ampla defesa e o contraditório descrito no inciso LIV, do art.
5º da CRFB/1988, consagra a exigência de um processo realizado de forma regulamentar, anterior a uma aplicação de qualquer tipo de sanção, seja ela corpórea, material ou formal. Visa à garantia da igualdade jurídica entre as partes, na segurança do contraditório e da ampla defesa, visando a oportunizar o recurso às deliberações adotadas. Em outras palavras: “[...] a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos constitucionais.” (MELLO, 2010, p. 115).
Nessa seara, cabe a lição de Meirelles (2007, p. 102):