incompletitude do ordenamento dá margem ao que Hart apresenta como textura aberta107, contudo, ao igualar o intérprete juiz a órgão administrativo, no sentido de regulador de normas gerais, Hart aponta também para a discricionariedade judicial108.
Logo, embora um dos princípios do Positivismo Jurídico seja um papel de menor importância do julgador frente ao legislador, sendo este o criador do direito e aquele um ator secundário, far-se-á o juiz como legislador nos casos da inexistência de uma regra positivada para o caso concreto, estará o magistrado proferindo um juízo de eqüidade, guiado apenas pela própria consciência e senso de justiça109.
qual se faz necessária, para a legitimação do sistema, uma hierarquia de leis, o que leva a uma norma fundamental (Kelsen), ou de reconhecimento (Hart).
A hierarquia e complexidade do sistema permitem, dentre outras funções constitucionais, a solução do conflito de normas, sob o princípio:
lei superior revoga a lei inferior, critério que apresenta força superior ao critério cronológico na solução dos conflitos111. E em sendo a constituição sua disposição normativa maior, permitirá ainda a verificação da validade das normas:
O tribunal que tem de aplicar as normas gerais vigentes de uma ordem jurídica a um caso concreto precisa de decidir a questão da constitucionalidade da norma que vai aplicar, quer dizer: se ela foi produzida segunda o processo prescrito pela Constituição ou por via de costume que a Constituição delegue.112
Destas afirmações extrai-se a principal função jurídica da Constituição para o Positivismo Jurídico, a de paradigma de validade e solução de conflito de normas. Se há um sistema hierárquico, a Constituição, legitimada pela norma fundamental ou de reconhecimento, será o livro de regras supremo a ser seguido, dela se extrairão as formas pelas quais serão feitas as leis, e das regras por si dispostas poderão ser resolvidos alguns conflitos do sistema113.
Para Bobbio, “uma constituição114 são um conjunto de proposições” 115 (sic). Importa, pois o esclarecimento do que o autor aponta como
‘proposições’. Para o autor italiano proposição é o “conjunto de palavras que possuem um significado no seu todo”.116 Por sua vez, uma proposição não há que se confundir com o enunciado definido por “forma gramatical e lingüística com que
111 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do direito. Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006. p. 163.
112 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo:
Editora Martins Fontes, 2003. p. 263-264.
113 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo:
Editora Martins Fontes, 2003. p. 247.
114 Neste ponto o autor trata apenas do aspecto jurídico formal da Constituição e não da sua existência como dirigente político.
115 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução Denise Agostinetti; revisão de tradução Silvana Cobucci Leite. – 2 ed. - São Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p. 52.
116 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução Denise Agostinetti; revisão de tradução Silvana Cobucci Leite. – 2 ed. - São Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p. 52.
um determinado significado é expresso” 117, logo, uma proposição poderá ter vários enunciados enquanto um enunciado poderá exprimir proposições diversas e a mesma proposição poderá encontrar sentido em enunciados de formas gramaticais diversas.
O exemplo do Bobbio quanto à diferenciação é esclarecedor:
Por exemplo, quando digo, dirigindo-me a um amigo com o qual estou dando uma volta: ‘Eu gostaria de beber uma limonada’, pretendo exprimir meu desejo e quando muito dar ao meu amigo uma informação sobre o meu estado de espírito; ao dirigir as mesmas palavras a uma pessoa que está atrás do balcão de um bar, não pretendo exprimir um desejo nem dar a ela uma informação, mas impor-lhe uma determinada conduta.118
O que Bobbio não esclarece é a natureza das disposições constitucionais, se apresentadas a um amigo ou em uma mesa de bar. Se as proposições constitucionais dirigem-se ao amigo, estariam a prestar meras informações e talvez conduzi-lo em direção a uma lanchonete (algo hoje identificado como normas programáticas) caso a expressão de vontade seja na lanchonete, os envolvidos sob tal mandamento (pessoa atrás do balcão) deveriam atender ao pedido. A visão do pedido na lanchonete far-se-á mais presente quando das teorias neoconstitucionais, conforme será visto adiante.
O positivismo jurídico, aliado à condição de livro de regras supremo, paradigma de validade, solucionadora de conflito de normas, ainda acrescenta, à Constituição, uma função limitadora e uma função legitimadora.
A Constituição possui função limitadora ao tempo que é o marco limítrofe do poder legislativo.119 Segundo Hart:
[...] a concepção de um soberano não limitado juridicamente deturpa a representação da natureza do direito em muitos Estados modernos onde ninguém duvidaria de sua existência. Há poderes
117 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução Denise Agostinetti; revisão de tradução Silvana Cobucci Leite. – 2 ed. - São Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p. 52.
118 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução Denise Agostinetti; revisão de tradução Silvana Cobucci Leite. – 2 ed. - São Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p. 53.
119 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução Denise Agostinetti; revisão de tradução Silvana Cobucci Leite. – 2 ed. - São Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p. 204.
legislativos nesses Estados, mas às vezes o poder legislativo supremo dentro do sistema está longe de se ilimitado. Uma constituição escrita pode restringir a competência deste poder, não apenas especificando a forma e a maneira de legislar (que reconhecemos não serem limitações), mas excluindo totalmente certas matérias do âmbito de sua competência legislativa e impondo, assim, limitações de conteúdo.120
Por sua vez a Constituição exerce uma função legitimadora ao apresentar-se como a norma autorizadora do próprio poder. Só há força vinculante nas normas emanadas de um legislador porque a Constituição lhe concede a competência para o poder para a elaboração de tais normas121. Talvez esta tenha sido a maior contribuição positivista à modernidade e a condição permissiva de um estado de direito122.
120 HART, H. L. A.. O conceito de direito. Tradução Antonio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 90.
121 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo:
Editora Martins Fontes, 2003. p. 216-217.
122 “En el Derecho premoderno, de formación no legislativa, sino jurisprudencial y doctrinal, no existia un sistema unitario y formalizado de fuentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y concurrentes – el Imperio, la Iglesia, los príncipes, los municipios, las corporaciones – ninguna de las cuales tenía el monopolio de la producción jurídica [...] mientras que el positivismo jurídico expresado en la fórmula hobbesiana correspondía a la instancia axiológica de la refundación del Derecho sobre el princípio da legalidad como garantía de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El Estado de Derecho moderno nace, con la forma del Estado legislativo de Derecho, en el momento en que esta instancia alvanza realización histórica, precisamente, con la afirmación del princípio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del Derecho válido y antes aún existente, con dindependencia de su valoración como justo”. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. Tradução do italiano ao espanhol de Pilar Allegue. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta, 2005. p. 15