No Capítulo 3, a dissertação trata da súmula vinculante n. 11 publicada pelo Supremo Tribunal Federal em agosto de 2008, ora denominada Súmula das Algemas, ora simplesmente Súmula 11. Súmula vinculante nº. 11 do Supremo Tribunal Federal, que trata da regulamentação do uso de algemas no território nacional, tem como base teórica o neoconstitucionalismo;
DOS VÁRIOS POSITIVISMOS
Portanto, a interpretação das normas jurídicas também terá uma finalidade e, embora deva ser respeitado o conteúdo do direito positivo, a vontade do legislador não é mais objeto de busca do intérprete. A Escola de Pesquisa Científica Livre ou Escola de Direito Livre, contemporânea na Alemanha e na França, com escritos de Eugen Ehrlich e François Geny, não faz eco às reivindicações da Escola de Exegese quanto à completude do Direito23.
CONCEITO
Se a categoria do positivismo jurídico deriva da distinção entre direito natural e direito positivo, a sua característica valorativa tem raízes no positivismo filosófico39. Assim, a partir da manifestação de Bobbio, Kelsen e Hart, o positivismo jurídico pode ser identificado como: uma doutrina restritiva do direito ao direito.
VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS
- V ALIDADE DA NORMA JURÍDICA E O CRITÉRIO VALORATIVO JUSTIÇA
- F ÓRMULA DE VALIDADE
- E FICÁCIA COMO CONDIÇÃO DE VALIDADE
Como já estabelecemos, a norma que constitui a base de validade de outra norma é superior a esta norma. Mas a questão do fundamento da validade da norma não pode, como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no infinito.
PAPEL DO INTÉRPRETE
Em suma, para o positivismo jurídico, é a obediência à formalidade que determinará a validade de uma norma jurídica e não o seu conteúdo ou mesmo a aceitabilidade social. Isto acontece sem qualquer critério que não seja a verificação da ausência de uma norma positiva104.
FUNÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Por exemplo, quando digo a um amigo com quem vou passear: 'Gostaria de tomar limonada', expresso o meu desejo e no máximo dou ao amigo informações sobre o meu bem-estar; Quando utilizo as mesmas palavras para me dirigir à pessoa que está atrás do balcão do bar, não pretendo expressar um desejo ou dar-lhe informações, mas sim impor-lhe um determinado comportamento. O positivismo jurídico, juntamente com o estatuto de livro de regras mais elevado, paradigma de validade e resolução de normas conflitantes, também acrescenta uma função restritiva e legitimadora à constituição. Apenas as normas emitidas pelo legislador são vinculativas, uma vez que a Constituição lhe confere autoridade para preparar tais normas121.
Quizás esta fue una mayor contribución positivista a la modernidad y a un estado permisivo de direito122. El Estado de Derecho moderno nació, bajo la forma del Estado de Derecho legislativo, en el momento en que este caso alcanzó su realización histórica, precisamente con la confirmación del principio de legalidad como único criterio para la identificación de los derechos válidos y hasta entonces todavía vigentes. Derecho vigente, con independencia de su valoración como justa.
CRÍTICAS AO POSITIVISMO
142 “quando Caio (sic) e milhares de moradores de rua ou sem terra invadem/ocupam as propriedades de Tício (sic), ou quando Caio (sic) participa do 'colapso' de um banco, desviando bilhões de dólares, os advogados só podem 'pensar ' o problema a partir da perspectiva forjada na forma liberal-individualista-normativista de produzir direito. STRECK, Lenio Luiz. Por um lado, os actores jurídicos permanecem reféns de uma crise que emana da tradição liberal-individualista-normativista (e, em alguns aspectos, do Iluminismo); e por outro lado, a crise do paradigma epistemológico da filosofia da consciência. Contrariamente à visão do positivismo jurídico, o poder judicial pode ser o criador (desde que os princípios constitucionais sejam respeitados) de uma democracia ampla e não um obstáculo a ela.
Outra crítica levantada contra o positivismo diz respeito à permissão da arbitrariedade num sentido sério quando se trata de antinomias difíceis de resolver (casos difíceis) ou de lacunas na lei. Neste ponto, as mesmas considerações iniciadas em relação à limitação do papel do intérprete na semântica aplicam-se à busca da vontade do legislador, porém, ampliadas, aqui, mais do que qualquer documento legal, a Constituição é dona de uma história. , uma garantia de presente, mas sobretudo um guia para um futuro.
CONCEITO
Carbonell, podemos falar não apenas de um Estado constitucional, mas de um Estado (neo)constitucional. A segunda condição diz respeito à existência de um tribunal constitucional ou de outra forma de controlo jurisdicional das leis relacionadas com a Constituição. A modificação desta ideia (da Constituição como norma indireta para a implementação concreta dos direitos da Constituição como fonte direta de normas, que regula não só os direitos do Estado e as suas relações com os cidadãos, mas também as relações entre indivíduos) atinge a quinta condição para a constitucionalização de uma ordem: a aplicação direta das normas constitucionais.
A sexta condição para verificar um Estado (neo)constitucionalizado é a interpretação, não da constituição, mas das leis174a. Finalmente, uma sétima condição para um sistema jurídico invadido pela constituição é a sua influência nas relações políticas.
VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS
Se uma lei é formalmente válida, ou seja, válida, não significa necessariamente que será substancialmente válida, dependerá também do seu conteúdo, analisado à luz das normas constitucionais, razão pela qual é lógica a conclusão de que a validade não deve ser confundido com validade. E se a interpretação de uma norma passa a levar em conta a realidade social e a realidade de uma constituição voltada para a realização do coletivo (o princípio republicano é um bom exemplo), o texto da lei não deve ser confundido com a norma , o que será, portanto, fruto de uma interpretação sob viés constitucional. Portanto, não há mais necessidade de confundir o texto com a norma que ele enuncia (que num mundo pluralista pode variar entre as diferentes interpretações possíveis), nem validade com validade, categorias sinônimas nas teorias positivistas.
Refutando a composição do sistema jurídico apenas por regras (como demonstrou com os acórdãos norte-americanos), Dworkin revela a importância dos princípios no sistema jurídico e enumera a distinção entre estes e as regras sob dois aspectos: a) as regras se aplicam. "maneira tudo ou nada"192, enquanto os princípios "não fornecem consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas"193; b) as regras são “funcionalmente importantes ou sem importância”194, enquanto os princípios têm uma dimensão de peso e importância. Como já mencionado, tal debate não é interessante para este artigo, que utiliza apenas o ponto de vista de Zagrebelsky, para quem os princípios constitucionais não possuem valores absolutos sobre outros princípios, mas devem ser unificados tanto quanto possível203.
PAPEL DO INTÉRPRETE
O conceito de Estado Democrático de Direito206 aqui trabalhado pressupõe uma valorização do jurídico, e exige fundamentalmente a (re)discussão do papel atribuído ao Poder Judiciário neste novo panorama estabelecido pelo constitucionalismo do pós-guerra, especialmente em países como o Brasil, cujo ingrediente de processo assumiu uma posição que Cittadino chama. O Poder Judiciário assume um papel mais relevante em relação aos paradigmas anteriores, como o Positivismo, e este é um ponto comum no pensamento do Direito neoconstitucionalista contemporâneo e uma consequência lógica do que é um Estado Democrático de Direito que se baseia no cumprimento dos direitos fundamentais estão focados. Contudo, se o Poder Judiciário assume um novo papel na vida política no Estado Democrático de Direito, é na corrente do pensamento substancialista que a voz dos Juízes alcançou maior alcance.
Na perspectiva substantiva, o Judiciário é concebido como um novo acréscimo no âmbito das relações entre os poderes estatais, fazendo-o ir além das funções de freios e contrapesos, ou seja, como nos lembra Vianna, mais do que isso. Portanto, o modelo substantivo apresenta o Judiciário como intervencionista, como guardião dos direitos fundamentais consagrados na Constituição e afastado dos dispositivos positivistas anteriores para a interpretação das normas.
FUNÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
QUESTÕES PRELIMINARES
2º O Procurador-Geral da República, nas propostas que não tiver formulado, manifestar-se-á previamente à elaboração, revisão ou cancelamento da declaração sumária vinculativa. Organiza arte. 193-A da Constituição Federal e altera a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regulamenta a elaboração, revisão e cancelamento de declaração sumária vinculante do Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Referindo-se a Benthan e Foucaul, Streck chama tal rigidez de “controle panóptico” sobre os órgãos inferiores do judiciário, alertando que, ao impor um pensamento único à lei, um resumo vinculativo poderia ser um queimador de ideias (uma alusão à queima de livros causados pelo regime totalitário no filme/ficção Fahrenheit 451).262.
No caso jurídico, a celeridade implica o estabelecimento de padrões e procedimentos cada vez mais uniformes, razão pela qual a 'Súmula Vinculante', bastião do discurso da eficiência, mais do que atende à exigência de 'rapidez total'. Este escrito apresenta a análise da súmula vinculante número 11, à luz dos paradigmas positivista e neoconstitucional.
DAS DECISÕES PRECEDENTES A SUMULA DAS ALGEMAS
II – O uso de algemas durante o julgamento não constitui coação ilegal se for essencial à ordem do processo e à segurança dos presentes. A essência do debate, que foi objeto de apreciação e julgamento neste habeas, é apenas uma: o uso de algemas que lhe foram colocadas pelas autoridades policiais, o que, afirma o peticionário, constitui uma forma de coação considerada ilegal .”274. O relatório prossegue argumentando que: “o abuso – incluindo o uso de algemas – deve ser visto como algo mais do que legalmente injustificável.
Da análise deste acórdão verifica-se que: a) foi proferido sob os auspícios da Constituição de 1988; b) abordou com maior profundidade o tema algemas; A recente Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008, ao implementar nova redação no artigo 474 do Código de Processo Penal, colocou em dúvida a incomumidade do uso de algemas.
DAS FORMALIDADES LEGAIS DA SÚMULA 11
É LEGAL O USO DE ALgemas EM CASOS DE RESISTÊNCIA E MEDO FUNDAMENTAL DE LESÕES OU PERIGO À SUA INTEGRIDADE FÍSICA OU DE OUTROS, POR PARTE INTEGRADA OU TERCEIRO DO ESTADO, RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU AUTORIDADE E DA NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.284 (Grifos nossos). Presente na Súmula e nas quatro decisões anteriores que a fundamentaram, a observação de que o uso de algemas é regulamentado quando a conduta for justificada. Entretanto, não ocorrem repetições quanto às afirmações285: “só o uso de algemas é legal”; “fundado medo de fuga”; "sob pena de
O que acontece de fato é que o Judiciário, por meio de súmula vinculante, disciplina o uso de algemas, que deveria ter sido regulamentado de alguma outra forma. 11 não abordou a validade, interpretação ou eficácia de uma norma, mas sim a regulamentação do uso de algemas na ausência de uma norma que o fizesse.
A SUMULA DAS ALGEMAS SOB A LUZ DO POSITIVISMO JURÍDICO
- A SÚMULA11 SOB A LUZ DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Portanto, a possível conclusão de que o uso de algemas seria regulamentado por tais normas depende da construção de um raciocínio lógico, no qual sejam considerados os conceitos de “tratamento degradante”, “honra” e. Do ponto de vista positivista, esta circunstância impossibilita ao Judiciário regulamentar o uso de algemas, uma vez que o comando positivo trata do assunto separadamente e transfere a regulamentação do tema para o poder executivo do governo. Em suas duas decisões perante a Súmula sobre Algemas, especialmente no último Habeas Corpus, que foi julgado (plenum), os Ministros comprovaram que tinham conhecimento do dispositivo formalmente aprovado e formalmente válido que remetia a regulamentação do uso de algemas ao poder Executivo. Filial.
Se a Súmula das Agemas demonstra um Judiciário intrusivo, preocupado com a proteção dos direitos fundamentais e focado na utilização dos princípios como normas jurídicas, resta então a questão da função da Constituição neste contexto, lembrando que uma norma infraconstitucional tratou da questão como regra geral. 11, do Supremo Tribunal Federal, que trata da regulamentação do uso de algemas no território nacional, não apresentou o positivismo jurídico como base teórica, pelo contrário, possui características marcantes de uma base teórica Neoconstitucional, o que torna o segunda hipótese levantada (“b”), rejeitando as demais (“a”, “c” e “d”).
