3.3.1. Da última vontade
Da leitura da Lei 11.441, de 04 de Janeiro de 2007, se faz, desde o início, uma exclusão quanto à possibilidade de ser feito o inventário através de Escritura Pública se houver testamento (CC/2002, arts. 1.857 a 1.911).
No entendimento de Salomão de Araújo Cateb64:
“Testamento é um ato jurídico pelo qual o homem, no decorrer dos séculos, encontrou uma fórmula para distribuir seus bens após sua morte. Algum testadores não se satisfazem em distribuir; querem, até mesmo, administrá- los, acrescentando disposições testamentárias rígidas para serem cumpridas pelos herdeiros testamentários ou legatários.”
Ainda, Washington de Barros Monteiro65 escreve:
63 CASSETTARI, Christiano. Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública. Teoria e Prática. São Paulo: Método. P.26.
64 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. P. 123.
“Testamento é um ato unilateral e gratuito, de natureza solene, essencial revogável, pelo qual dispõe dos bens para depos de sua morte, ou determina a própria vontade sobre a situação dos filhos e outros atos de última vontade”.
Assim, temos características primordiais do testamento:
1- Ato Unilateral: Para que a declaração de última vontade emana de uma só parte isoladamente. Proíbe o Código Civil, testamento conjunto, também chamado de não comum, feito conjuntamente por marido e mulher, no mesmo papel.
2- Ato Gratuito: O código não diz, porém subtende-se que o testamento constitui ato jurídico a título gratuito. Mas a coexistência de algum elemento oneroso, como a presença de encargo, não o disvirtua, salvo se preponderante.
3- Ato Solene: Para elaboração prescreve o legislador numerosas formalidades, que não podem ser desculpadas ou postergadas, sob pena de nulidade. Destina-se esse formalismo a proteger a veracidade e a realidade do ato.
4- Essencialmente Revogável: A vontade do testador pode ser revogada, modificada em tudo ou em parte.
5- Ato Mortis Causa: Somente produzirá efeitos após a morte do testador.
Sendo o testamento um ato de última vontade, deve ser cumprido conforme os artigos 1.125 ao 1.141 do Código de Processo Civil, procedimento próprio para a abertura de testamento.
Neste sentido, a Corregedoria de Justiça do Estado de Santa Catarina, por meio da Circular n° 01/200766, dispõe:
“[...]
3. Não Será lavrada a escritura pública sem que as partes interessadas apresentem, conforme o caso:
65 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, “Sucessões”, Saraiva, 7ª ed., p.
89. 66 Corregedoria-Geral de Justiça, do Estado de Santa Catarina, 18.01.2007. Circular 01/2007.
Des. Newton Trisotto, Corregedor-Geral de Justiça.
3.1. No inventário e partilha ou na sobrepartilha: [..] d) declaração subscrita pelos interessados no sentido de que inexiste testamento”;
Também, o artigo 21 da Resolução n° 35, do Conselho Nacional de Justiça67, dispõe:
Art. 21. A escritura pública de inventário e partilha conterá (...) e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei.
Desta forma, por ter que ser o testamento executado pos mortem, trata-se de negócio jurídico perfeito e acabado, sua eficácia é diferida, bem como seu procedimento de regularização se faz por meio próprio, sendo assim, inviável a sua execução através de escritura pública de inventário, por não preencher os requisitos descritos nos artigos 1.125 e 1.141 do Código de Processo Civil.
3.3.2. Interessado Inábil
Considera-se incapaz, conforme dispõe os artigos 3º e 4º do Código Civil68:
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I- os menores de dezesseis anos;
II- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III- os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I- os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II- os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV- os pródigos.
67 Conselho Nacional de Justiça, 24 de abril de 2007. Resolução, n° 35. Ministra Ellen Gracie, Presidente.
68 Vade Mecum Universitário de Direito Rideel/Anne Joyce Angher, organização. – 8.ed.- São Paulo:Rideel, 2010.- (Coleção de Leis Rideel) p. 156.
Assim, ainda no corpo da lei, ocorre a exclusão quanto aos interessados incapazes de poderem realizar a escritura pública de inventário e partilha extrajudicial, se não vejamos:
O Código de Processo Civil, em seu artigo 98269, estabelece que “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial;(...)”.
O incapaz não está apto a exercer pessoalmente os atos da vida civil, inclusive não pode manifestar sua vontade em um inventário, nem deliberar sobre a partilha. Neste caso, o inventário obrigatoriamente, em face da incapacidade civil, tem de ser judicial, sendo imprescindível à oitiva do Ministério Público, bem como a nomeação de um curador, para a preservação dos direitos e interesses do incapaz.
Vale mencionar que a incapacidade superveniente, não invalida o testamento eficaz, nem o testamento se valida com a superveniência da capacidade.
Observa-se porém, que somente após a morte do testador, é que se poderá questionar sobre a capacidade dele dispor.
Ensina João Roberto Parizatto70:
“No que se refere ao incapaz, o mesmo não possui condições de exercer pessoalmente os atos da vida civil, inclusive, à evidência, de manifestar sua vontade em, um inventário. Logo, nessa hipótese, o inventário far-se-á em juízo, com a fiscalização de um curador e do Ministério Público, visando preservar seus direitos e interesses. Assim, insuscetível de ser previamente definida em escritura pública a sua participação no inventário”.
Pode a incapacidade pode ser cessada por meio de Emancipação, tornando o interessado absolutamente capaz, para a prática dos atos da vida civil, inclusive, da escritura de inventário e partilha extrajudicial.
Segundo Maria Helena Diniz71:
69 Vade Mecum Universitário de Direito Rideel/Anne Joyce Angher, organização. – 8.ed.- São Paulo:Rideel, 2010.- (Coleção de Leis Rideel) p. 331.
70 PARIZATTO, João Roberto. Inventário-Partilha-Separação-Divórcio Extrajudicial e Judicial.
Edipa, 2007, p.2.
“A incapacidade termina, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram. (...). Em relação à menoridade, a incapacidade cessa quando: 1) o menor completar 21 anos, (CC/2002 art. 5°, 18 anos), segundo nossa legislação civil, (...) 2) Houver a emancipação pelas formas previstas no art. 9°, §1°;”
(art. 5°, parágrafo único, I, CC/2002).”
O artigo 5°, parágrafo único, inciso I, do Código Civil72, estabelece:
Art. 5° A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à pratica de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, ser o menor tiver dezesseis anos completos.
A Resolução n° 35, do CNJ, em seu artigo 12, aduz que
“Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com viúvo(a), ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipação(...)”.
Em caso da incapacidade ou da existência de testamento, deixado pelo de cujus, não incide a faculdade legal de se proceder da forma