3.1 A DOUTRINA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
3.1.3 Locke
A doutrina da separação dos poderes também passa por Locke, que é considerado por muitos o autor original desta teoria, para outros visto apenas como um precursor de Montesquieu, atribuindo a este a exclusiva autoria da doutrina.
Ainda há quem entenda que em sua obra não se encontra nenhuma doutrina da separação dos poderes.206
No prefácio de sua obra Two treatises of civil governmente (1690), Locke se propõe a justificar os efeitos constitucionais da Revolução de 1688, que marcaram o triunfo definitivo da monarquia constitucional sobre a monarquia absoluta na Inglaterra. Nesse quadro político, o autor defende a supremacia da lei, sintetizando suas ideias com as seguintes frases:
203 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 1.023.
204 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional... p. 60.
205 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. p. 1.024.
206 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional... p. 63.
Para entender o poder político corretamente, e derivá-lo de sua origem, devemos considerar o estado em que todos os homens naturalmente estão, o qual é um estado de perfeita liberdade para ordenar suas ações e dispor de suas posses e propriedades do modo como julgarem acertado, dentro dos limites da lei de natureza, sem pedir licença ou depender da vontade de qualquer outro homem.
Um estado também de igualdade, em que é recíproco todo o poder e jurisdição, não tendo ninguém mais que outro qualquer [...] A liberdade do homem em sociedade consiste em não estar submetido a nenhum outro poder legislativo senão àquele estabelecido no corpo político mediante consentimento, nem sob o domínio de qualquer lei afora as que promulgar o legislativo, segundo o encargo a este confiado [...] Mas a liberdade dos homens sob um governo consiste em viver segundo uma regra permanente, comum a todos nessa sociedade e elaborada pelo poder legislativo nela erigido: liberdade de seguir minha própria vontade em tudo quanto escapa à prescrição da regra e de não estar sujeito à vontade inconstante, incerta, desconhecida e arbitrária de outro homem.207 (grifos do autor)
Locke encontra os fundamentos do Estado no contrato social. A celebração de um contrato deveria assegurar os direitos que não mais existiam no estado de natureza: a segurança dos homens e a propriedade. O Estado deveria então elaborar leis, viabilizando a fruição dos bens e a segurança, uma vez que eram os objetivos dos homens em sociedade.208
Locke fundamentou e desenvolveu a supremacia do Poder Legislativo, prevalecendo a exigência da separação das funções legislativas e executivas.
Considerou funções essenciais: a existência de leis fixas, conhecidas e aceitas pelo consentimento comum, com a finalidade de solucionar controvérsias; a figura de um juiz conhecido e imparcial, que deveria aplicar a lei na solução dos conflitos, embora sem fazer menção ao Poder Judiciário; e a existência de um poder para sustentar e fazer a execução da sentença, quando justa.209
3.1.4 Montesquieu
207 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Trad. Júlio Fischer. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 381-382, 401-402.
208 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional... p. 67- 68.
209 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Trad. Júlio Fischer. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 494-495.
A partir de Montesquieu, ao escrever um capítulo sobre a constituição da Inglaterra, em seu livro De l’Esprit des Lois [O Espírito da Leis] - 1748, a separação dos poderes ganha algumas variações sobre o tema da rule of law. À distinção de funções estaduais que tradicionalmente era feita entre função legislativa e função executiva, o autor acrescentou a função judicial.210
Sobre estas três espécies de poder211 Montesquieu considerava que o Poder Legislativo era responsável pela criação, correção ou ab-rogação das leis; o Poder Executivo tinha o poder de fazer a paz ou a guerra, de enviar ou receber as embaixadas, de manter a segurança e de prevenir as invasões; e o Poder de Julgar consistia no poder de punir os crimes ou de julgar os litígios entre os particulares.212
Este autor justificou da seguinte forma a necessidade de divisão entre as funções do governo:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.213
A versão da balança ou do equilíbrio da doutrina da separação dos poderes também não foi desconhecida por Montesquieu. Esta doutrina afirma que a separação-independência é pré-condição para um equilíbrio dos poderes através do
210 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional... p. 89, 91.
211 Para MADISON, “o oráculo sempre consultado e citado a respeito [da separação dos poderes] é o famoso Montesquieu. Se não foi o autor deste inestimável preceito da ciência política, pelo menos tem o mérito de tê-lo divulgado e recomendado, fazendo com que fosse objeto da universal atenção”. (HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, Jhon. O federalista. Trad. Heitor Almeida Harrera. Brasília: UnB, 1984. p. 394.)
212 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O espírito das leis; apresentação Renato Janine Ribeiro; tradução Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 167-168.
213 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O espírito das leis... p. 168.
seu controle recíproco, sendo viabilizado pela atribuição a cada um deles de precisos dispositivos constitucionais.214
Em Montesquieu, o Poder Legislativo não adquire supremacia. Na verdade, nenhum dos poderes é mais importante do que os demais, pois cada um tem uma atribuição de ordenar correlata a uma outra de impedir “pela qual um órgão constitucional teria o poder de controlar, limitar, ou contrabalançar o poder do outro, acabou por formular a teoria atualmente conhecida como “freios e contrapesos”, chamada pelos norte-americanos de checks and balances”.215
Por outro lado, a figura dos representantes é por Montesquieu considerada essencial para unir o povo e o governo, pois estes sabem discutir os assuntos, ao contrário do povo, que não tem capacidade de discutir as questões públicas, o que constitui um “grave inconveniente da democracia”.216
O autor Piçarra salienta os relevantes reflexos da doutrina de Montesquieu:
Em matéria de separação dos poderes, tanto em sentido orgânico- funcional como em sentido político-social, Montesquieu terá dito pouco, ou mesmo nada, de verdadeiramente original relativamente às doutrinas jurídicas e políticas da Inglaterra do tempo. Mas deu certamente o impulso decisivo para transformar a doutrina da separação dos poderes, de doutrina inglesa, em critério do Estado constitucional. Não sem equívocos, anacronismos e incompreensões posteriores, dado que na sua versão coexistem idéias já definitivamente pertencentes ao passado e idéias destinadas a perdurar no futuro. Ao longo dos dois séculos seguintes, tanto haveria de ser rejeitada como aclamada em nome daquilo que hoje é traço jurídico-político comum ao ocidente: o Estado democrático- representativo, em que a conciliação do pluralismo de poder com a constituição permanente da unidade política continua a ser, tal como para Montesquieu, questão essencial.217
Anota-se que atualmente a separação dos poderes possui reflexos da teoria de Montesquieu, conforme se observará adiante.
214 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional... p. 103.
215 SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante... p. 22.
216 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O espírito das leis... p. 171.
217 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional... p. 122- 123.
3.1.5 Rousseau
Rousseau deu o último passo da distinção entre função legislativa e função executiva. Para ele, a separação dos poderes entendida como modo de limitar o poder político-estadual, mediante a sua estruturação plural, não tem lugar, uma vez que ele é adepto de uma construção radicalmente monista de poder. Tal como em Locke, sua concepção de lei, Estado e poder político é o contrato social.218
Em Rousseau, tem-se o primado da lei, traduzida como a única forma de expressar a vontade geral, de modo que os cidadãos devem sobrepor aos seus interesses particulares o interesse geral ou o bem comum. Ele rejeita qualquer tipo de representação política, pois entende que esta não exprime a vontade geral, mas sim a vontade particular. Na visão rousseniana, o poder executivo não pode pertencer ao povo soberano, justamente porque não consiste na emanação de leis, consiste num corpo intermediário entre os súditos e o soberano, encarregado de executar as leis. Dentro desta concepção o poder soberano é o de legislar. 219
Rousseau distingue a função de elaborar a lei das funções de executar e interpretar, funções estas do Poder Executivo. Destaca que a interpretação da lei é melhor quando realizada pelo Poder Legislativo, pois “aquele que faz a lei sabe melhor do que ninguém como deve ser executada e interpretada”.220
Este autor considera nocivo à democracia a reunião das funções de legislar e julgar num mesmo poder, eis que implica desvio de atenção do corpo legislativo dos interesses gerais para os particulares.221
3.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
218 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional... p. 125.
219 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional... p. 126- 136.
220 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social e outros estudos. Coleção “Os pensadores”.
São Paulo: Victor Civita, 1973. p. 123.
221 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social e outros estudos. p. 97.
O princípio da separação dos poderes, observado por meio das diversas manifestações da sociedade, serviu como amparo a Estados que possuíam linhas ideológicas, políticas e jurídicas totalmente distintas.222 Este princípio está intimamente ligado ao Estado de Direito223 em suas diferentes concepções, qualificadas em Liberal, Social e Democrático.224
O Estado de Direito Liberal, também denominado liberalismo, surgiu tendo como características básicas, a submissão ao império da lei, considerada como ato emanado do poder legislativo, composto de representantes do povo-cidadão; a garantia dos direitos individuais, que foi uma grande conquista da civilização liberal;
e a divisão dos poderes, devendo separar “de forma independente e harmônica os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica de assegurar a produção das leis ao primeiro e a independência e imparcialidade do último em face dos demais e das pressões dos poderosos particulares”.225
O liberalismo também defendia a inatividade das forças estatais, seguindo uma postura individualista, baseada na concepção dos valores da liberdade (institucional e pessoal), igualdade, propriedade privada, segurança jurídica e participação política.226
Em outra etapa, que se estende do início do século XX até o final da segunda guerra mundial, desenvolveu-se o Estado Social de Direito que, igualmente se apoiando no princípio da separação dos poderes, defendeu aqueles valores, mas dando a eles outras dimensões.227 Aqui, o Estado de Direito deixa de ser neutro e
222 IBEAS, Santa Maria. “Los Valores del Estado de Derecho: Los Valores Superiores Del Ordenamiento Español”, in Estúdios sobre El Ordenamiento Jurídico Español. Burgos: Universidas de Burgos, 1996. Apud: CASTRO, Flávia Viveiros. O princípio da Separação dos Poderes. p. 139.
223 “Estado de Direito é possibilidade de organização estatal que sucedeu ao chamado absolutismo em razão das Revoluções Burguesas dos séculos XVII e XVIII, sobretudo a Francesa, com as quais se afirmou o constitucionalismo. Um modelo cujo embrião é a Magna Carta, que no século XIII já consignava os elemetos essenciais do moderno constitucionalismo: limitação do poder do Estado e a declaração dos ‘Direitos Fundamentais da Pessoa Humana’. É um modo de organização que se contrapõe ao Absolutista por não mais admitir a confusão entre o poder e aquele que o exerce [...]”.
(SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Estado Democrático de Direito. Separação de poderes e súmula vinculante. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2009, 31 dez 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12155>. Acesso em: 25 ago. 2009. p. 1.)
224 CASTRO, Flávia Viveiros. O princípio da Separação dos Poderes. p. 139.
225 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 113.
226 CASTRO, Flávia Viveiros. O princípio da Separação dos Poderes. p. 139.
227 CASTRO, Flávia Viveiros. O princípio da Separação dos Poderes. p. 140.
individualista e passa a afirmar os direitos sociais e a realizar os objetivos de justiça social, compatibilizando em um mesmo sistema o capitalismo e o bem-estar social geral.228
Finalmente, pode-se falar em um Estado Democrático de Direito, cuja fórmula começou a ser desenvolvida com a Constituição alemã de 1949 e consolidada com as constituições portuguesa e espanhola da década de 70. Este Estado continuou fundado no princípio da separação dos poderes, procurando aprofundar a democracia como forma de governo, mas uma democracia mais ampla, compreendendo além dos campos político e jurídico, as áreas cultural, social e econômica.229
Durante o século XX, o Estado Democrático de Direito defendeu a verdadeira democracia, que luta a favor do acesso ao poder político, modificando os mecanismos de acesso aos órgãos diretivos e o papel dos cidadãos nestes órgãos, de modo que os partidos cumpram os princípios e postulados que defendem.
O Estado Democrático de Direito institucionalizou o poder popular e sua tarefa fundamental consistiu em “superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social”.230
Nota-se que o princípio da separação dos poderes serviu de sustentáculo a todas as modificações pelas quais passou o Estado de Direito, “evitando, umas vezes de forma incisiva, outras de forma tênue, que um poder suplantasse os demais de maneira a surgir despótico e tirânico aos cidadãos, como tragicamente veio ocorrer em momentos pontuais da histórica contemporânea”.231
A CRFB/1988 estabelece em seu artigo 1º que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. Para Siqueira, o Estado Democrático de Direito tem o compromisso de “consagrar a supremacia constitucional, afirmando-se valores fundamentais da pessoa humana, assim como a organização e funcionamento do Estado. Esta consagração aponta no sentido da separação dos poderes”.232
228 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 115.
229 CASTRO, Flávia Viveiros. O princípio da Separação dos Poderes. p. 141.
230 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 116.
231 CASTRO, Flávia Viveiros. O princípio da Separação dos Poderes. p. 141.
E como não poderia faltar em um Estado Democrático de Direito, a Carta Magna de 1988 consagra a separação dos poderes, como princípio fundamental, em seu artigo 2º, cuja redação assim dispõe: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Essas expressões possuem duplo sentido, pois indicam as funções legislativa, executiva e jurisdicional e também os respectivos órgãos, constitucionalmente previstos nos artigos 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 135.233
Vislumbra-se que a Constituição brasileira adotou a “separação tripartita de poderes”234, identificada por Montesquieu, em oposição ao absolutismo medieval, que defendia a encarnação do poder pelo Monarca.235 Mas atualmente, tem-se uma nova visão do princípio da separação dos poderes, conforme revela Silva:
O princípio da separação dos poderes já se encontra sugerido em Aristóteles, John Locke e Rousseau, que também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que, afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Teve objetivação positiva nas Constituições das ex-colônias inglesas da América, concretizando-se em definitivo na Constituição dos Estados Unidos de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes, tal a compreensão de que ela constituiu técnica de extrema relevância para a garantia dos Direitos do Homem, como ainda o é.
Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de
232 SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Estado Democrático de Direito. Separação de poderes e súmula vinculante. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2009, 31 dez. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12155>. Acesso em: 25 ago. 2009. p. 1.
233 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 106.
234 “O princípio da separação ou divisão de poderes foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. Recorde-se que a Constituição do Império adotara a separação quadripartita de poderes segundo a formulação de Benjamin Constant: poderes Moderador, Legislativo, Executivo e Judiciário. As demais constituições assumiram a formulação tripartita de Montesquieu. A Constituição de 1988 manteve o princípio com o enunciado um pouco diferente. O texto foi aprovado no segundo turno sem a cláusula independentes e harmônicos entre si, porque estava sendo adotado o parlamentarismo, que é um regime mais de colaboração entre poderes que de separação independente. Aquela cláusula é adequada no presidencialismo. Como, no final, este é que prevaleceu, na Comissão de Redação o Prof. e então Dep. Michel Temer sugeriu a reinserção da regra da harmonia e independência que figurava no artigo 2º, sem porém indicar as ressalvas ao princípio que sempre constavam nas constituições anteriores, do teor seguinte: ‘Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições;
quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro’. Ressalva desnecessária.”
(SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 106).
235 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Campinas:
Millennium, 2005. p. 160.
relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes. (grifo do autor)236 Ao instituir o princípio da separação dos poderes, o sistema constitucional brasileiro procurou obstar a supremacia de instâncias no âmbito do Estado e evitar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de um Poder sobre os demais.237
Talvez por isso se diga que “o princípio da separação dos poderes seja justamente o que a Constituição tenha de mais caro, inclusive historicamente, por ser a garantia básica do cidadão contra o exercício arbitrário do poder pela autoridade pública”.238
No entanto, a ideia de separação absoluta foi suavizada por conta das diversas mudanças históricas, sociais e econômicas que passaram a permitir e tolerar uma interpenetração maior entre os poderes e suas respectivas funções.239
Bastos salienta que a ideia de um sistema de “freios e contrapesos”, segundo o qual um órgão deve exercer suas funções e ainda controlar o outro, foi essencial para o sucesso da teoria de Montesquieu, mas no Estado contemporâneo esta rígida divisão de funções está ultrapassada, pois hoje cada um destes órgãos tem obrigação de realizar atividades que tipicamente não seriam suas.240
Por outro ângulo, há quem entenda que mesmo na atualidade a distinção das funções é primordial para prevenir a concentração de poder em um órgão. É o que se observa a seguir:
Atualmente, o princípio da separação dos poderes implica em uma distinção material das funções dos diferentes órgãos do Estado, devendo cada uma delas caber precipuamente a um destes. Esta
236 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 109.
237 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 23.452. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DF, 6 de setembro de 1999. DJU, 12 maio 2000 PP-00020 EMENT VOL-01990-01 PP-00086. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=(23452.NUME. OU 23452.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 25 ago. 2009.
238 BESTER, Gisele Maria. Direito Constitucional, v. 1: Fundamentos Teóricos. São Paulo: Manole, 2005. p. 299.
239 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de Direito Constitucional. p. 161.
240 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1998.
p. 159.
distinção material das funções estatais e a separação orgânico- pessoal nela fundada se pautam não só por preocupações de ordem jurídico-dogmática, mas também, e sobretudo, por preocupações garantísticas: o que se pretende é que nenhum destes órgãos chegue a controlar, por si só a totalidade do Poder do Estado. A entrega de cada uma das funções políticas a cargo de diferentes órgãos faz com que cada um destes constitua perante o outro um freio e simultaneamente um contrapeso, prevenindo-se, desta forma, a concentração do poder, a favor da liberdade individual.241
Na atualidade, cada órgão do Poder realiza “preponderantemente uma função, e secundariamente, as duas outras. Da preponderância advém a tipicidade da função; da secundariedade, a atipicidade”.242
Já se viu que as expressões Legislativo, Executivo e Judiciário também indicam as funções de cada um dos poderes, respectivamente, legislar, executar (administrar) e julgar. Essas funções são consideradas típicas ou principais. Dessa forma, como funções típicas o Poder Legislativo exerce a edição de leis e a fiscalização contábil; o Poder executivo realiza atos de Chefia de Estado, Chefia de Governo e de Administração; e o Poder Judiciário aplica a lei ao caso concreto, dirimindo conflitos de interesses.243
Os poderes da União também realizam atividades atípicas. Entre essas atividades cita-se que o Poder Legislativo exerce a administração de pessoal, que tem natureza executiva, e o julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade, de natureza jurisdicional; o Poder Executivo baixa medidas provisórias, de caráter legislativo, e julga recursos e processos administrativos, cujo caráter é jurisdicional; e o Poder Judiciário organiza seu pessoal, de natureza executiva (administrativa), e elabora seus regimentos internos, de natureza jurisdicional.244
Há quem pense que estas funções atípicas violam o preceito instituído no inciso III, § 4º, do artigo 60 da Magna Carta, pelo qual o princípio da separação dos poderes é cláusula pétrea na Constituição brasileira de 1988, não podendo ser abolido por emenda constitucional.
241 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro. Lumen Júris, ano 2006. p. 143.
242 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 120.
243 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de Direito Constitucional. p. 161.
244 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de Direito Constitucional. p. 161, 162.