Após a análise apresentada sobre a distinção existente entre os institutos das Obrigações e da Responsabilidade, importante analisar neste momento as modalidades de Obrigações, ressaltando que o seu conteúdo deve ser uma prestação positiva ou negativa, possível, lícita, determinada ou determinável, e que possua expressão econômica.
Nesse sentido tomam-se inicialmente os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho que afirmam que as modalidades de Obrigações foram “inspiradas no Direito Romano (dare, facere, non facere), sendo posteriormente adotada pela legislação brasileira77”.
Traz-se a baila o pensamento de Gonçalves destacando que “tradicionalmente, desde o Direito Romano, as Obrigações são distinguidas, basicamente, quanto, ao objeto, em Obrigações de dar, fazer e não fazer. É, portanto, uma classificação objetiva, porque considera a qualidade da prestação78”.
Tecendo mais detalhes Gagliano e Pamplona Filho esquematizam que as Obrigações quanto ao seu conteúdo podem ser classificadas da seguinte maneira: “a) Obrigação positiva:
de dar coisa certa e coisa incerta; de fazer; b) Obrigação negativa: de não fazer79”.
Complementado o exposto até o momento, traz-se a baila mais uma vez as palavras de Monteiro, pois parece mais abrangente, quando afirma que:
[...] a Obrigação é uma relação jurídica estabelecida entre credor e devedor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, ‘positiva ou negativa’, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. Ressente-se, com efeito, de certa ambiguidade.
75 CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 23.
76 CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 23.
77 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 37.
78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 37.
79 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 37.
Rigorosamente, toda Obrigação de dar mistura-se e complica-se com uma obrigação de fazer ou não fazer80.
O Código Civil, em seu contexto traz as modalidades de Obrigação que são: as obrigações de dar coisa certa (art. 233 a 242) e coisa incerta (art. 243 a 246), de fazer (art. 247 a 249), de não fazer (art. 250 a 251), obrigações alternativas (art. 252 a 256), divisíveis e indivisíveis (art. 257 a 263) e as obrigações solidárias (art. 264 a 285)81.
Não diverge o entendimento doutrinário quanto às modalidades, sendo assim, passar- se-á a detalhar as Obrigações em seus aspectos selecionados.
2.4.1 Obrigação de Dar – Coisa Certa e Coisa Incerta
A Obrigação de dar definido por Beviláqua e citado por Diniz é “aquela cuja prestação consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, seja para constituir um direito real, seja somente para facultar o uso, ou ainda, a simples detenção, seja, finalmente, para restituí-la ao seu dono82”.
Tal definição prossegue Beviláqua compreende duas espécies de obrigações: a de dar, propriamente dita, e a de restituir. O devedor não se desobriga, nesta relação jurídica, oferecendo outra coisa, ainda que mais valiosa. Se a coisa a dar é certa, nela se compreendem os seus acessórios, ainda que se achem, no momento, dela separados, salvo se, na convenção, o devedor foi eximido desse encargo. A obrigação de dar pode estar fundada em coisa certa ou incerta83.
Obrigação de dar, no sentido jurídico consiste, numa entrega, ou seja, no compromisso de entregar uma coisa. Assim espelhando-se na argumentação de Venosa que ensina, “pelo nosso sistema, a Obrigação de dar não se constitui especificamente na entrega efetiva da coisa, mas num compromisso de entrega da coisa84”. Podendo esta Obrigação consistir em
“dar coisa certa ou coisa incerta”.
80 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 52.
81 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
82 BEVILAQUA, Clóvis. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 73.
83 BEVILAQUA, Clóvis. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 73.
84 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 55.
Nestas obrigações compromete-se o devedor a entregar alguma coisa, que pode ser, todavia, certa ou incerta, específica ou genérica. Na obrigação de dar coisa certa, preleciona Diniz sendo “aquela em que seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado estabelecendo entre as partes um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individualizada85”.
Assim dispõe o art. 233 do Código Civil, in verbis:
Art. 233 - A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso86.
Portanto, a Obrigação de dar coisa certa é aquela que é determinada, é aquela que se sabe exatamente o que é, porque se sabe especificá-la pela espécie, pela quantidade, qualificá- la.
Sustenta Diniz que “uma coisa inconfundível com outra, de modo que o devedor é obrigado a entregar a própria coisa designada", em razão do estabelecido no art. 31387 do Código Civil, “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa88,”.
Com relação à Obrigação de dar coisa incerta leciona Diniz que “consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do inadimplemento89”.
“Pode a Obrigação recair sobre coisa incerta (dívida de gênero), desde que seja
“indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade”, conforme determina o art. 24390 do Código Civil.
No entendimento de Pereira “é mencionada a obrigação incerta, pelos quantitativos genéricos e promíscuos a certa categoria de coisas ou de objetos, que formam um conjunto de seres semelhantes, com os mesmos traços comuns91”.
85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil l brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 74.
86 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
87 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
88 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 74.
89 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 77.
90 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
Esclarece Monteiro que, “por tratar-se de coisa incerta, não quer dizer que será qualquer coisa, mas sim coisa indeterminada, suscetível de determinação oportuna92”.
Por fim, verifica-se dos ensinamentos supra que coisa certa é algo objetivo determinado, e por outro lado a coisa incerta é indeterminável o que não significa genérico, porém, deverá ser determinável no momento da entrega, desta forma, se tornará coisa determinável.
2.4.2 Obrigação de Fazer e de Não Fazer
Como visto anteriormente as obrigações correspondem à prestação que o devedor fica sujeito a realizar em favor do credor. Neste tópico buscar-se-á conceituar a Obrigação de fazer e não fazer identificando que se trata de coisas opostas.
Ensina Theodoro Júnior que a Obrigação de fazer, “[...] é a típica obrigação positiva, pois se concretiza por um ato do devedor93”.
No entendimento de Lisboa, “Obrigação de fazer é aquela que consiste em uma conduta positiva ou comissiva, do devedor, que cumpre com a prestação em prol do credor ou de terceiro94”.
No mesmo sentido, Rodrigues leciona acerca do certame, afirmando que:
O conteúdo da obrigação de fazer é uma atividade ou conduta do devedor, no sentindo mais amplo tanto pode ser “a prestação de uma atividade física ou material, como uma atividade intelectual, artística ou científica [...]95. Acrescenta Diniz que, na Obrigação de fazer a tradição é imprescindível. Assim, na grande maioria das Obrigações de fazer, é costume enfatizar que a pessoa do devedor é preponderante no cumprimento da Obrigação, o que não ocorre nas Obrigações de dar96.
Ressalta Monteiro que a substancial diferença existente entre a Obrigação de dar e de fazer em:
91 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito ciivil. 21. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 64.
92 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 105.
93 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 32.
94 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 195.
95 RODRIGUES, Silvo. Direito civil: parte geral das obrigações. v. 2. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 72.
96 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 92.
[...] verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se tem ele de realizar algum fato, do qual será mero corolário o de dar tecnicamente a obrigação de fazer97.
Prossegue o autor destacando algumas peculiaridades das obrigações de fazer:
a) a realização de um ato ou confecção da coisa, para depois entregá-la ao credor, logo, o objeto da prestação é um ato do devedor com proveito material para o credor ou terceiro; b) prescindibilidade da tradição; c) a personalidade do devedor, em se tratando de obrigação personalíssima, com um significado especial, pois o ato deve ser prestado pelo próprio sujeito; d) o erro sobre a pessoa do devedor, na obrigação de fazer, acarreta sua anulabilidade; e) não comporta execução in natura, não se oponha a isso, em regra, resolve-se, em caso de inadimplemento, em perdas e danos (art. 38998 CC) 99.
Explica Nery Junior e Nery, explicam que a “Obrigação de fazer pode ter como fonte lei ou contrato100”.
Acrescenta Venosa, “as obrigações de fazer possuem apenas meios indiretos de execução coativa, por não admitirem a intervenção direta na esfera de atuação da pessoa do devedor101”.
Com relação às obrigações de não fazer pode-se afirmar segundo Theodoro Júnior são as “obrigações tipicamente negativas, já que por seu intermédio o devedor obriga-se a uma abstenção, devendo manter-se numa situação omissiva102”.
É pela inércia que se cumpre a prestação devida. Se fizer o que se obrigou a não fazer, a Obrigação estará irremediavelmente inadimplida.
No mesmo sentido Alvim leciona “as Obrigações de não fazer, por seu turno, tem por objeto uma abstenção, que, tanto quanto a ação pode constituir a prestação prometida pelo devedor103”.
97 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 92.
98 Art. 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Cf. BRASIL. Lei n.
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
99 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. p. 92.
100 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 864.
101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 74.
102 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual e processo de conhecimento. p. 32.
Leciona Diniz que “nas obrigações de não fazer, ou negativas, o devedor é quem se acha pessoalmente adstrito a abstenção do ato104”.
Portanto, a limitação não vai além da pessoa, ou seja, de direito pessoal, sendo então suas garantias genéricas, incidido sobre todo patrimônio do devedor105.
Importante ressaltar que não se deve confundir essa Obrigação de não fazer, de natureza especial, com aquela Obrigação negativa, de caráter geral correlata aos Direitos Reais. Isto porque a Obrigação de não fazer é uma relação de Direito Pessoal, que vincula apenas o devedor que, por sua própria vontade diminui sua liberdade, obrigando-se a abster-se de ato que, de outra forma, poderia realizar se não houvesse se obrigado106.
Deste modo, toda Obrigação deve revestir-se de objeto lícito, negócio jurídico tendo na Obrigação de não fazer tal licitude reveste-se de um aspecto especial107.
Assevera Diniz que o descumprimento da Obrigação de não fazer dar-se-á de duas maneiras: “a) pela impossibilidade da abstenção do fato sem do devedor, em razão de força maior ou caso fortuito, resolvendo-se a obrigação e b) pela inexecução culposa do devedor108”.
2.4.3 Obrigação Alternativa
Expressamente entende-se que a Obrigação alternativa segundo Gagliano e Pamplona Filho é “aquela que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas109”.
No parecer de Rodrigues “embora múltiplo seu objeto, o devedor se exonera satisfazendo uma das prestações110”.
Salienta Monteiro que as Obrigações alternativas oferecem duas grandes vantagens, pois: a) aumentam, por parte do devedor, as perspectivas de cumprimento e b) diminuem os
103 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 43.
104 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 107.
105 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 93.
106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 107.
107 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.p. 85.
108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 111.
109 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 80.
110 RODRIGUES, Silvio. Direito cvil: parte geral das obrigações. p. 45.
riscos a que os contratantes se achem expostos. Correspondendo a mais de uma prestação e o sujeito passivo não precisa entregá-las todas para se liberar111.
No entendimento de Coelho a Obrigação alternativa, pois “caracteriza-se pela dualidade ou multiciplicidade de prestações heterogenias, uma vez que o devedor exonera-se da Obrigação pela satisfação de uma delas em função do pagamento ao credor112”.
Cabe ressaltar do ensinamento exposto que, a opção do adimplemento da Obrigação favorece o devedor no sentido de escolha, vez que, qualquer delas extinguirá a Obrigação por completo.
2.4.4 Obrigação Divisível e Indivisível
Dentre as inúmeras Obrigações deparam-se com as Obrigações divisíveis e indivisíveis que se destacam pela multiciplicidade de sujeitos.
Assim, Gomes leciona “no que tange as Obrigações divisíveis são as que podem ser realizadas por partes, já as indivisíveis são as que só podem ser cumpridas de uma vez, por inteiro113”.
Leciona Rodrigues que a classificação das Obrigações em divisíveis e indivisíveis não tem em mira o objeto, pois seu interesse reside e se manifesta quando ocorre pluralidade de sujeitos114.
Em linhas gerais, podemos afirmar que divisíveis são as obrigações possíveis de cumprimento fracionado e indivisíveis são aquelas que só podem cumprir em sua integridade115.
A Obrigação divisível “é a prestação que possibilita o adimplemento parcial sem prejuízo de sua substância ou de valor116”
Nesse sentido, observam Gagliano e Pamplona Filho que as “Obrigações divisíveis são aquelas que admitem o comprimento fracionado ou parcial dessa prestação [...]117”.
111 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 111.
112 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 74.
113 GOMES, Orlando. Obrigações. p. 75.
114 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. p. 92.
115 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. p. 92.
116 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147.
117 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 84.
Nesse sentido tomam-se os ensinamentos de Lobo fazendo relato a respeito da divisibilidade da Obrigação afirmando “ser objetiva (a prestação se cumpre por partes pelo único devedor) ou é subjetiva (pluralidade de credores e devedores)118”.
Sobre a Obrigação indivisível segundo Diniz, pode-se dizer que “são aquelas que apenas poderão ser cumpridas por inteiro119”.
Compactua com tal entendimento Monteiro quando leciona que “indivisíveis, ao inverso, aquelas cujas prestações somente por inteiro podem ser cumpridas120”.
Portanto, a indivisibilidade pode ser da natureza do objeto da prestação, exemplo disto é quando várias pessoas se comprometem em entregar um animal determinado, neste caso a indivisibilidade é do objeto.
Por outro lado, assevera Lisboa que “esta indivisibilidade pode ser por lei como no caso dos alimentos, hipoteca”, ou por convenção “quando decorre da vontade das próprias partes, que estipulam a indivisibilidade no próprio título da Obrigação121”.
Por fim, pode-se dizer que a Obrigação divisível ou indivisível “opera-se quando da existência de pluralidade de devedores ou credores caso contrário seria irrelevante verificar se a prestação é ou não divisível122.
2.4.5 Obrigação Solidária
Obrigação solidária é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito a totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor123·.
No entendimento de Gomes “a obrigação solidária caracteriza-se pela coincidência de interesses, para a satisfação dos quais se correlacionam os vínculos constituídos124”.
118 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações. p. 143.
119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147.
120 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso direito civil: direito das obrigações. p. 136.
121 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 225.
122 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 155.
123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147.
124 GOMES, Orlando. Obrigações. p. 75.
No parecer de Rodrigues “quanto à pluralidade dos credores diz-se solidariamente ativa e quando for de devedores será passiva125”.
Interessante ressaltar que há dois pontos fundamentais a destacar, no tocante à solidariedade, conforme destaca Pereira:
[...] pluralidade subjetiva e unidade objetiva. Quanto à pluralidade subjetiva, vale notar que, se existe apenas um devedor e um credor, a obrigação é singular; para que haja solidariedade é preciso haver mais de um credor ou mais de um devedor ou, ainda, de vários credores e devedores simultaneamente126.
Assim, deu-se por encerrado este primeiro capítulo que teve como objetivo trazer alguns aspectos da Teoria Geral das Obrigações, para que servisse de base ao capítulo seguinte.
125 RODRIGUES, Silvio. Direito cvil: parte geral das obrigações. p. 98.
126 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito ciivil. p. 75-76.
3 A NOVAÇÃO COMO FORMA DE EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÃO
Neste capítulo, estudar-se-á a Novação como forma de extinção de Obrigação, no que tange ao tema a ser apresentado. Será explanada uma breve evolução histórica dando seguimento ao conceito, elementos, requisitos, espécies, Novação subjetiva, Novação Subjetiva, Novação Mista. Objetivando destacar a importância de cada um deles para que surta os efeitos adequados no mundo jurídico.