Neste item serão tratados os requisitos essenciais que são elementos necessários para o reconhecimento do instituto da Novação, trata-se de pressupostos necessários para a efetivação dessa modalidade de extinção de Obrigação.
Primeiramente, cumpre salientar, que embora a maioria dos doutrinadores destaquem apenas 03 requisitos sendo eles: a) a existência de uma obrigação anterior, b) a constituição de uma nova obrigação e c) a intenção de novar. Na pesquisa monográfica foi evidenciado mais 02 que se entende ser necessários trazer para ao embati: “o elemento novo, a capacidade juntamente com a legitimidade”.
Assim, para se novar é necessário a “existência de uma obrigação anterior, que em tese extingui-se dando espaço a uma nova que a substitua153”.
Nesse sentido, complementa Rizzardo asseverando que, “é indispensável que outra obrigação advenha, caso não exista uma obrigação pretérita essa Novação conterá vícios impossibilitando que se consume tal ato jurídico154”.
Neste mesmo sentido é necessário também que a Obrigação que precede a Novação
“não sejam nulas, extintas ou inexistentes155”.
O requisito seguinte para que se proceda a Novação é a criação de uma nova Obrigação, um elemento novo que segundo o ensinamento de Diniz é importantíssimo “uma vez que o que dá origem à extinção da antiga obrigação a criação de uma nova relação obrigacional que, substancialmente diversa daquela, vem substituí - lá156”.
Insere-se aqui a nítida compreensão quanto à necessidade de uma nova Obrigação no momento em que se extingue a anterior, há de nascer uma nova. Extrai-se do ensinamento
152 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 387.
153 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296.
154 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 387.
155 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296.
156 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296.
doutrinários de Pereira, afirmando que “para a efetivação da Novação objetiva-se a extinção da anterior, caso contrário não produzirá efeito previsto no ordenamento jurídico ficando exposta a nulidade157”.
Outro requisito é o elemento novo, o terceiro a ser explanado, “que pode recair sobre o objeto e sobre os sujeitos, ativo e passivo, da obrigação, gerando, em cada caso uma espécie diversa de Novação158”.
Por sua vez não existe Novação quando o objeto da Obrigação e os sujeitos permanecem os mesmos, a falta da substituição desses elementos é prejudicial, tecem oportunas considerações Gagliano e Pamplona Filho ao delinear que:
[...] é preciso, pois, que haja diversidade substancial entre a obrigação antiga e nova. Em outras palavras, o conteúdo da obrigação há que ter sofrido modificação substancial, mesmo que o objeto da prestação não haja sido alterado (se houver alteração de partes, por exemplo, poderá ser reconhecida a diversidade substancial, necessária para se caracterizar a Novação, mesmo que o objeto da obrigação permaneça o mesmo)159.
Neste contexto, verifica-se a necessidade da diversidade do objeto da Obrigação, ou seja, a prestação ou a diversidade de sujeito passivo e ativo denominado também devedor e credor, o que tornará distinta a Novação da Obrigação anterior, observa-se ainda que “para ser criada uma nova obrigação, há necessidade de um novo elemento e de caráter essencial. Pode- se então denominar este requisito de essencialidade na modificação160”.
Segundo Diniz a intenção de novar é o quarto requisito tão essencial quanto os já mencionados, “que constitui o elemento psíquico da Novação, resume-se na vontade das partes161”, no ordenamento jurídico mais precisamente no Código Civil em seu art. 361162 consegue claramente evidenciar este elemento extremamente necessário a Novação. Exalta-se ainda para uma melhor fixação que a novaçao deriva indiscutivelmente da vontade das partes não dispondo de outro meio.
157 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 277.
158 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 318.
159 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 185.
160 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
161 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 297.
162 Art. 361 - Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
Assim sendo, a Novação “deve vir expressa, ainda que não com palavras sacramentais163”
Neste sentido, posiciona-se Coelho afirmando que, “em outras palavras, não se presume nunca a Novação devendo ela derivar de inequívoca intenção das partes164”. Contudo deve, inequivocamente, existir vontade dos sujeitos envolvidos na relação obrigacional quando operar a Novação caso diverso ficará maculada sua natureza extintiva.
Segundo Venosa, “na dúvida, há que se entender não ter ocorrido a Novação; ou ter havido confirmação da Obrigação, ou se criado uma nova Obrigação”, neste contexto salienta-se que “também não se presume a intenção de novar, esta vontade entre credor e devedor deverá estar sem sobra de dúvidas específica, clara, inconfundível com qualquer outra manifestação extintiva de obrigação165”.
Passa-se agora, ao quinto e último requisito, que diz respeito, a capacidade e legitimação das partes interessadas que aceitam a nova Obrigação, não sendo diferente na Novação ‘a legitimidade e capacidade’ são elementos necessários à validação dos atos jurídicos perfeitos. Insere-se aqui, algumas considerações feitas por Diniz afirmando que “a Novação, por produzir concomitantemente a criação de uma nova obrigação com a extinção da antiga, requer, para sua pactuação a capacidade das partes que a realizam166”.
Compactua Pereira com tal entendimento, lecionando que:
Operando pela constituição ou criação de uma obligatio nova, pressupõe a capacidade do agente e a emissão de vontade, para que se corporifique no mundo jurídico o negócio, com força de novar. Este requisito ora sucinta a invocação dos princípios atinentes à capacidade genérica para todo negócio jurídico [...]167.
Neste sentido, com relação à capacidade168 do agente, o mesmo deverá apresentar-se na condição de capaz em todos os negócios jurídicos válidos, a capacidade do agente por sua vez esta condicionada ao regramento do Código Civil, precisamente na redação dos art. 3°169,
163 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
164 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 145.
165 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
166 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 299.
167 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 277.
168 Capacidade: “É a faculdade de praticar, por si só, ato jurídico válido”. Cf. HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. 2. ed. São Paulo: Hucitec, 2007. p. 152.
169 Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Cf. BRASIL.
4°170 e 5°171 que disciplinam a condição do incapaz, do relativamente capaz e o capaz de promover atos na vida civil.
Por outra banda, cabe ressaltar o posicionamento de Diniz aduzindo que:
[...] os incapazes não poderão assumir o novo vínculo obrigacional, a não ser por meio dos seus representantes legais. O procurador, por sua vez, só poderá aceitar ou pleitear Novação se estivar legitimado para tanto, por mandato expresso do credor; se tal não ocorrer, a nova obrigação, assumida pelo devedor não terá eficácia de pagamento, já que não poderá extinguir a antiga, não havendo, portanto a Novação172.
A legitimidade é a regularidade do sujeito que integra a relação obrigacional no sentido de titular a Obrigação exercendo o direito sobre o objeto, pois, é “a qualidade de agir da pessoa civilmente capaz, eu se identifica em juízo como próprio titular de direito que reclama ou defende, ou o verdadeiro sujeito, ativo ou passivo, de uma mesma relação jurídica controvertida173”.
Resumindo o contexto apresentado, acerca dos requisitos que devem constar de forma intrínseca quando se opera o instituto da Novação sob pena de não ser reconhecido, consequentemente a segunda apenas confirmará a primeira, não extinguido o fato pretérito impossibilitando alcançar o objetivo desejado.
Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
170 Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Cf. BRASIL. Lei n.
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
171 Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 20 mar. 2010.
172 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 299.
173 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. p. 574.