O conceito de ativismo judicial adotado neste trabalho é de STRECK8. Ele afirma que “um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de política, de moral, enfim, quando o direito é substituído pelas convicções pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados)”.
O ativismo dialógico é, para CAMPOS9, o ativismo materializado na forma de diálogos institucionais e tem como fundamento a ideia da
7 Segundo GARAVITO, o seguimento débil pôde ser visto no caso da corte sul africana
“Grootboom”, que tratou do direito à moradia. A comissão que monitorava a implementação da sentença foi surpreendida pela resposta do Tribunal ao afirmar que não tinha mais jurisdição sobre o caso, in GARAVITO, César Rodríguez e FRANCO, Diana Rodríguez. Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global.
8 STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 589
9 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo, Estado de Coisas Inconstitucional, Salvador: Editora JusPODIVM, 2016.
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interpretação constitucional como um processo de construção compartilhada entre Poder Judiciário e demais poderes.
Desta definição chegamos à conclusão que o Poder Judiciário deve interferir na formulação e implementação das políticas públicas, mas sem excluir a participação e a discricionariedade dos outros poderes. Não é autorização para que um poder interfira no outro, atentando contra a democracia e o estado de direito. Na verdade, trata-se de um fortalecimento da democracia, que vê o diálogo entre os poderes incentivado.
As cortes constitucionais devem preferir as ordens flexíveis e monitorar a execução destas, evitando as ordens rígidas e se afastar da fase de implementação das medidas. Não basta acreditar que a mera autoridade de uma ordem sua será suficiente para a implementação de uma política ou a superação de um bloqueio. É necessário se estabelecer o diálogo entre os envolvidos.
No caso específico da sentença T-25, a Corte Constitucional Colombiana proferiu algumas ordens procedimentais que visavam o envolvimento da sociedade civil com os órgãos públicos para a criação e implementação de políticas públicas para enfrentar o problema causado pelo desalojamento forçado. O diálogo se estabeleceu na medida em que a Corte Colombiana realizou audiências públicas para discutir as medidas a serem implementadas e acompanhar a sua evolução. Essa forma de atuar conseguiu se desvencilhar das críticas feitas por economistas e advogados, pois estabeleceu um procedimento gradual, sem estabelecer em detalhes as medidas que deveriam ser adotadas.
Em arremate, calha transcrever a lição de GARAVITO10, em tradução livre:
10 GARAVITO, César Rodríguez e FRANCO, Diana Rodríguez. Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global.
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as sentenças dialógicas estabelecem fins amplos e vias de implementação claras estabelecendo prazos máximos e ordenando a deliberação de informes de seguimento, ao mesmo tempo em que deixam as decisões substantivas e os resultados detalhados aos organismos governamentais. Os remédios judiciais dessa natureza não só são compatíveis com o princípio de separação de poderes, mas também podem fomentar a eficácia geral de uma decisão determinada.
À decisão proferida pelo STF na ADPF 347 faltam tais elementos.
Ela foi ementada11 da seguinte forma (na parte que interessa a este trabalho):
SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”.
FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.
11 Disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665 acesso em 05 de agosto de 2018.
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A decisão não adotou as medidas de seguimento (forte ou moderado) e nem previu a criação de espaços para que envolvidos pudessem dialogar. O cumprimento das medidas se revelou verdadeiro direito potestativo de quem deveria cumpri-los.
A ausência de efetivo cumprimento pelo Poder Judiciário do Estado de Rondônia da determinação de realizar audiências de custódia no prazo máximo de 24 horas estava sendo cumprido de forma apenas parcial. Isso porque as audiências de custódia somente eram realizadas nos dias úteis, o que poderia gerar um prazo de apresentação da pessoa presa de 72 horas, pois os presos na sexta-feira só seriam ouvidos na segunda-feira (se não fosse feriado nessa data).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Mesmo após quase 2 anos da decisão da medida cautelar que determinou que os Estados realizassem a apresentação das pessoas presas ou apreendidas no prazo de 24 horas, o Poder Judiciário do Estado de Rondônia só atendeu a essa determinação de forma parcial. Isso porque as audiências de custódia só são realizadas nos dias úteis.
A Reclamação 31.393/RO levou ao conhecimento do STF esse descumprimento, pois a prática adotada pelo Poder Judiciário representa uma verdadeira falha estrutural, gerando ofensa grave aos direitos das pessoas presas. A Reclamação, de certa forma, deu oportunidade à Corte de realizar o acompanhamento de sua decisão.
Se a decisão inicial do STF tivesse previsto mecanismos de seguimento fortes como a criação de salas de situação ou comissões de acompanhamento (ou até mesmo moderados), o direito das pessoas presas teria sido preservado há muito. Aguardamos a decisão do STF na Reclamação 31.393/RO para manter a decisão proferida na ADPF 347 íntegra.
O STF deve assumir seu papel dentro de um ativismo dialógico e tirar os demais envolvidos na violação ao direito das pessoas presas da
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inércia. A intervenção da Suprema Corte é indispensável diante da reticência em fazer cumprir o determinado pela legislação internacional.
Portanto, a conclusão que o STF não declarou o estado de coisas inconstitucional nos mesmos moldes da corte constitucional colombiana fez em sua mais célebre e eficaz sentença, a T-25, é inevitável.
O STF não adotou as principais medidas que contribuíram para o sucesso da T-25: a imposição de ordens negociáveis e a criação de mecanismos de acompanhamento de suas decisões. Há diversas reclamações na Corte informando o descumprimento da determinação de apresentar as pessoas apreendidas em 24 horas. A reclamação 31.393/RO é exemplo disso.
Quando julgou a medida cautelar da ADPF 347, o STF se limitou a dizer que o que havia era uma bagunça e apenas destravou a utilização do FUNPEN e determinou a realização de audiências de custódia em todo país, sem determinar a criação de espaços de diálogo e de acompanhamento da implementação de sua decisão.
O julgamento definitivo da ADPF 347 é muito aguardado, pois dará ao STF mais uma oportunidade de fazer valer os direitos há muito violados (especialmente os da população carcerária, hipervulnerável). A adoção do ativismo dialógico com a consequente declaração do estado de coisas inconstitucionais é um instrumento poderoso para destravar os mecanismos que impedem a execução das ordens judiciais e impedem a garantia de direitos fundamentais, superando os bloqueios institucionais. Mas é necessário muito mais que a mera adoção retórica da declaração do estado de coisas inconstitucional.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade
democrática. Disponível em http://www.e-
publicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388 , acesso em 14 de julho de 2018.
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BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: o direito e a política no Brasil contemporâneo. In: FELLET, André Luiz Fernandes; NOVELINO, Marcelo; PAULA, Daniel Giotti de (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Bahia: JusPodivm, 2011.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/constituição.htm . Acesso em: 20.06.2018.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Petição Inicial da ADPF 347.
Disponível em
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300 665 . Acesso em: 14.07.2018.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Petição Inicial da Reclamação
31.393/RO. Disponível em
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5517672. Acesso em: 28.08.2018.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo, Estado de Coisas Inconstitucional, Salvador: Editora JusPODIVM, 2016.
GARAVITO, César Rodríguez e FRANCO, Diana Rodríguez. Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2015.
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VASCONCELOS, Diego de Paiva. DE GIORGI, Raffaele. Os fatos e as declarações: reflexões sobre o Estado de Ilegalidade Difusa. Revista Direito Práxis, Rio de Janeiro, Vol. 9, N. 01, 2018, p. 480-503.
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A INTERNALIZAÇÃO DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA E A RELAÇÃO ENTRE SOBERANIA E
DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS
Francine Cansi1
Marcos Leite Garcia2
INTRODUÇÃO
No direito internacional, a efetividade sobre os direitos humanos é uma questão de preocupação no debate entre especialistas, fato que determinou a escolha do tema para esta apreciação acadêmica. A presente pesquisa busca reconhecer as normas internacionais de direitos humanos e sua efetivação no ordenamento jurídico brasileiro. Para tal fim, utilizando-se do método dedutivo e histórico, com abordagem descritiva, buscando responder a problemática de pesquisa: Qual é a garantia de concretização dos direitos humanos internacionalmente consagrados no ordenamento jurídico brasileiro? Com isso, nas bases fundantes da Declaração Universal dos Direitos Humanos o seu processo de internacionalização, e a concretização da plena eficácia dos direitos humanos fundamentais, na qual pressupõem a delimitação da soberania estatal.
Nesse argumento, resta claro que o Direito Internacional dos Direitos Humanos encontra-se de fato estabelecido como disciplina jurídica autônoma, integralmente reconhecida, determinando, o comprometimento dos Estados em assegurar os direitos humanos, condicionando sua soberania
1 Doutoranda em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali) e Mestre em Desenvolvimento Regional, Estado, Instituições e Democracia (UNISC/RS). Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais (Direito) Universidade de Passo Fundo- UPF/RS (2006).
2 Doutor em Direito pela Universidad Complutense de Madrid - Espanha. Mestre em Direitos Humanos pelo 'Instituto de Derechos Humanos' da Universidade Complutense de Madrid - Espanha. Especialista em História da Inquisição pelo 'Instituto de Historia de la Inquisición' da Universidade Complutense de Madrid (1996) e graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (1988).
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(antes absoluta) sob a forma de consolidar o reconhecimento efetivo de que o ser humano é sujeito de direito em esfera internacional (MAZZUOLI, 2010).
O sistema horizontal de normas, característico do Direito Internacional Clássico, foi redefinido pela Carta da ONU, trouxe os preceitos jurídicos que estruturaram a sociedade internacional, volvidos a tratar os Direitos, Humanos com a formação de um sistema voltado à proteção da dignidade humana que incorporam as exigências de justiça e valores éticos, atribuindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico dos Estados.
Igualmente, há a relativização da soberania estatal em nome de certos objetivos, como as questões relacionadas aos direitos humanos, à paz mundial e ao meio ambiente (CRUZ, 2002).
Nessa perspectiva, e cientes da transformação e redução das fronteiras econômicas e também políticas, surge a concepção de padrões globais, para a elaboração de um direito supraconstitucional, em defesa dos direitos humanos cuja evidência pode ser ponderado como o elemento comum e integrador das nações Assim, ao lado da discussão sobre os Direitos Humanos vistos de âmbito internacional, e consequentemente constitucional demonstra a importância, com apoio histórico, destes serem necessariamente protegidos de maneira contínua (BOGGIANO, 2006).
Diante disso, buscou-se no tema o processo de internacionalização dos Direitos Humanos e a concretização da plena eficácia dos direitos humanos fundamentais, dado o caráter histórico, inato, irrenunciável e universal. E, a exposição da formação de soberania ou relativização dos Estados a manutenção dos Direitos Humanos. Traz-se, também, a garantia dos direitos humanos internacionalmente consagrados no ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, as considerações de forma breve, confirmando o ideal deste estudo.
1. A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E A