Para Mário Luiz Ramidoff, “o ato infracional em si é o resultado da operação lógica e racional subsidiária da dogmática jurídico-penal – instrumentalidade da racionalidade – que, na seara da infância e da juventude, identifica as condutas que se postam em conflito perante a lei”69.
Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente trate os adolescentes infratores como inimputáveis penalmente (art. 104, ECA), tal inimputabilidade não implica em impunidade, devendo ser estes, responsabilizados por atitudes colidentes com a legislação penal. Em razão disso, o ECA estabelece como ato infracional, consoante seu art. 103, “a conduta descrita como crime ou contravenção penal”, sinal de adesão ao princípio da legalidade, o que permite vislumbrar um início de correspondências entre o Diploma Repressivo Comum e o Estatuto Especial, pois os mesmos elementos – tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade70 – são exigíveis, embora se tenha conhecimento de que, na prática, ainda hoje, ações que não coadunam com a lei e de caráter estritamente expiatório, são endereçadas aos adolescentes, desprovidas de qualquer pudor.
69 Ramidoff, Mário Luiz. O ato Infracional: Por Um Compromisso Com O Futuro. In: Espaço Jurídico. Ano 3, n. 6. São Miguel do Oeste: Arcus, 2002. p. 75.
70 Alexandre Morais da Rosa argumenta que excluir a imputabilidade como uma das possibilidades da culpabilidade não gera responsabilidade objetiva do adolescente, pois se faz necessária a observação, caso a caso, da vontade do agente. O autor ainda propõe uma espécie sui generis de responsabilidade: a “culpabilidade infracional”, que deve ser buscada a partir da responsabilidade pelo ato e não pelo agente, razão pela qual são aplicáveis excludentes de culpabilidade e de ilicitude aos infratores. (ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 185.)
Define Cláudio Brandão, que a legalidade é o princípio dos princípios e é nela que o Direito Penal moderno encontra sua legitimidade, esta representada na norma constitucional: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX, da CF)71.
No contexto em exame, Alexandre Morais da Rosa sugere, por sua vez, que seja feita uma releitura do princípio da legalidade, para que este não seja constatável somente através da edição da norma jurídica (mera legalidade), mas, notadamente, pelo preenchimento dos dez axiomas garantistas (estrita legalidade). Para tanto, o autor rememora Ferrajoli, que propunha a diferenciação do princípio da legalidade em: a) Princípio de mera legalidade, “o qual obriga o Judiciário a aplicar as leis editadas, ser caráter cogente – reserva legal” e b) Princípio de estrita legalidade, “dirigido ao Poder Legislativo, balizando a eleição dos tipos penais em formulações empiricamente comprováveis, excluindo, portanto, o caráter subjetivo ‘constitutivo’ dos tipos penais”72.
Dentro destas balizas, no caso de a criança praticar um ato infracional, poderão ser-lhes aplicadas tão-somente medidas protetivas, que vêm expostas no art. 101 do Estatuto, quais sejam: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; abrigo em entidade e colocação em família substituta (art. 105 do ECA)73.
71 BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal: análise do sistema penal à luz do princípio da legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 1-11.
72 ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo, Psicanálise e Movimento Anti Terror. Florianópolis:
Habitus, 2005. p. 153.
73 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado, 1988.
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No entanto, se o ato infracional for praticado por adolescente, a decisão a ser tomada ganha nova textura - apesar de doutrinadores defenderem, tal qual na hipótese retro, apenas o caráter educativo de qualquer das medidas74 –, podendo ser-lhes aplicadas: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida;
inserção em regime de semi-liberdade; internação em estabelecimento educacional e qualquer uma das previstas no art. 101 do ECA, acima referidas.
As disparidades sobressaltam aos olhos do mais desavisado ator jurídico quanto aos tratamentos dispensados às crianças com idade de até doze anos e aos adolescentes de doze a dezoito anos. Como esclarece Carlos Nicodemos, as medidas de proteção visam o interesse dos infanto-juvenis e são representadas por um controle informal das condutas colidentes com a lei, no qual participam escola, família, comunidade, médicos, tudo por critério de política criminal. Por outro lado, aos adolescentes que praticarem condutas anti-sociais, o legislador relativizou a universalidade protetiva, característica do ECA, ofertando, além da finalidade pedagógica, a sancionatória, à medida sócio-educativa aplicável ao caso75, esta última, como dito alhures, muito repudiada por alguns doutrinadores76.
74 Mário Luiz Ramidoff é um dos mais notáveis defensores de que a medida sócio-educativa é eminentemente de caráter pedagógico, vejamos: “[...] torna-se necessário dizer o que não é uma medida socioeducativa. Por isso, considerando-se o caráter educativo-pedagógico, pode-se legitimamente afirmar que a medida socioeducativa não se constitui numa sanção, vale dizer não possui caráter, essência ou mesmo conteúdo sancionatório, ainda, que, apenas declarativamente normativo – art. 2º, da proposta lei de diretrizes socioeducativas – enquanto forma normativa que busque uma maior vinculação dos operadores jurídicos e demais construtores sociais. A medida socioeducativa é preliminarmente a estipulação de uma relação conceitual normativa – art. 103, do Estatuto da Criança e do Adolescente – estimativa e limitativa da intervenção estatal diferenciada, em dimensão pragmática, que se utiliza da construção tipológica penal para assemelhar aquelas situações e circunstâncias que permitem e exigem a intervenção do Estado”. (Lições de direito da criança e do adolescente. 2. tir. Curitiba: Juruá, 2006. p. 80)
75 NICODEMOS, Carlos. A natureza do sistema de responsabilização do adolescente autor de ato infracional. In: Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização.
ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 74-75.
76 “Aliás, é curioso o que acontece com os defensores do Estatuto da Criança e do Adolescente, entre os quais nos incluímos. Muitos se recusam a falar em penas para jovens menores de 18 anos, porque, no vocabulário do ECA, as sentenças judiciais não ditam penas, apenas determinam medidas socioeducativas, que são cumpridas em instituições socioeducativas. Não haveria, segundos esses militantes, penas privativas de liberdade, mas internações com fins socioeducativos. Entendo os motivos e as boas intenções. Mas as conseqüências desse purismo conceitual são paradoxais: a opinião pública acredita no que ouve, compra gato por
Pactua do mesmo entendimento Antonio García Pablos de Molina, para quem, na versão contemporânea da criminologia, toda sociedade dispõe de dois grandes grupos de mecanismos de controle social: o dos agentes informais e o dos formais:
Toda sociedade ou grupo social necessita de uma disciplina que assegure a coerência interna de seus membros, razão pela qual se vê obrigada a criar uma rica gama de mecanismos que assegurem a conformidade daqueles com suas normas e pautas de conduta. [...] Agentes informais do controle social são: a família, a escola, a profissão, a opinião pública, etc. Agentes formais são: a polícia, a Justiça, a administração penitenciária, etc77.
Oportuno registrar, outrossim, que mesmo tendo sido praticado o ato infracional, às vésperas da maioridade penal, já está assentado na jurisprudência78, o entendimento de que as medidas sócio-educativas poderão ser
lebre e acabam convencidas de que os jovens infratores ficam impunes, divertindo-se com aulas de boas maneiras. Resultado: cobram punições. Na verdade, quem já freqüentou uma dessas instituições ‘socioeducativas’ logo compreenderá o que são as tais medidas ‘socioeducativas’.
Elas nada têm de minimamente parecido com o sentido elevado da expressão que os legisladores cunharam, sonhando outros brasis. A garotada fica mesmo enjaulada, freqüentemente em condições subumanas, muito pouco diferente daquelas em que se encontram os presídios – estes estágios superiores para os quais a prepara e empurra o inferno das Febens e Degases. Seria mais racional chamar prisão pelo nome, defender a verdadeira aplicação do ECA e mostrar que, se a meta é castigar e vingar, a violência institucional já está de bom tamanho, mas se o objetivo é afastar o jovem do crime, seria preciso: (1) oferecer oportunidade para a mudança; (2) estimular o jovem a se desenvolver, como pessoa; (3) fortalecer sua auto-estima; e (4) separar o futuro do passado, ao invés de amarrá-lo um no outro, que é o que acontece quando as chamadas instituições socioeducativas esmeram-se em treinar os jovens para que realizem, na prática, a profecia pessimista que sobre eles faz a sociedade”.
(SOARES, Luiz Eduardo. Violência na primeira pessoa. In: ATHAYDE, Celso et al. Cabeça de porco. Rio de Janeiro: Objetiva, 2002. p. 144-145)
77 GARCÍA, Antonio Pablos de Molina e GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 97.
78 “HABEAS CORPUS. ECA. CESSAÇÃO COMPULSÓRIA DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA APLICADA. LIMITE DE 21 ANOS. PROMULGAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL PARA 18 ANOS. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO. O art. 5º do Novo Código Civil, que reduziu para 18 anos a maioridade civil, não revogou os arts. 2º, parágrafo único, e 121, § 5º, da Lei 8.069/90, eis que o ECA é lei especial, a qual prevalece sobre a geral.
Dessa forma, o limite para a cessação compulsória de medida sócio-educativa aplicada ao menor infrator continua sendo a idade de 21 anos. Procedente. Ordem denegada”. (BRASIL, STJ. HC 31540/RJ. HC 2003/0199415-4, Rel. Min. Jorge Scartezzini. 5ª Turma, DJ 17 maio.
2004, p. 254)
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aplicadas até os vinte e um anos, ainda que após a vigência do Código Civil de 2002, o qual estipulou nova idade indicativa da maioridade civil.
Nesta seara, vale conferir as palavras de Luiz Flávio Gomes:
Em nossa opinião todo processo em andamento ou findo deve continuar tramitando normalmente, até que o agente cumpra os 21 anos. Não se deu a perda de objeto da atividade Estatal. O Estado pode e deve fazer cumprir as medidas impostas aos ex-menores (jovens-adultos). Isso é e será feito em nome da prevenção especial (recuperação) e da prevenção geral (confirmação da norma violada; intimidação dos potenciais infratores etc.). O fato de o ex-menor ter alcançado a maioridade civil (18 anos) em nada impede que o Estado continue exercendo ser direito de executar as medidas aplicadas. Ao contrário, com maior razão, deve mesmo torná-las efetivas79.
Apesar do amplo questionamento da comunidade jurídica, a não revogação do dispositivo do ECA prosperou, principalmente, sob argumento de que, caso reconhecida, adolescentes, às vésperas da maioridade civil, cometeriam atos infracionais conscientes de que não seriam responsabilizados e nem arcariam com qualquer ação estatal.
2.2 APLICAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA