O crime como atributo: a “Escola Positiva do Direito”

Por meio da ampliação da utilização do termo “degeneração”, sobretudo, para pensar o crime, a idéia existente nos códigos penais de inspiração liberal a respeito do “livre- arbítrio”

individual foi posta em questão. As considerações sobre o determinismo biológico faziam com que atos transgressivos, antes entendidos como resultado da vontade, passassem a ser explicados como resultado de um processo degenerativo capaz de afetar o indivíduo, movendo-o a um tipo de comportamento, que ele não seria capaz de controlar.

A noção de “degeneração”, após a ascensão do pensamento evolucionista, sofreu modificações. Além dos significados anteriores, “passou também a denotar um processo de involução a estágios anteriores do desenvolvimento físico-moral” (Carrara, 1996: 56). Por meio das discussões de um dos fundadores da “Escola Positiva do Direito³⁷”, Cesare Lombroso³⁸, médico italiano, o degenerado passou a ser um tipo regressivo e “atrasado”.

37 “Escola positiva”, segundo Carrara (1998) , foi a denominação usada para designar um conjunto de autores que, ao final do século XIX, buscava explicar o crime cientificamente. Este conjunto de autores pode ser dividido em três grupos: a Escola Antropológica ou Italiana, que pensava o crime como fenômeno natural, resultante de causas biológicas que agem no nível do organismo individual; a Escola Francesa, que procurava explicar o crime através de causas sociais (pobreza, nível de escolarização); e a Escola Eclética, que conciliava posições das outras duas, mas quando se fala na influência da “Escola Positiva do Direito”, no Brasil, está se falando, sobretudo, da Escola Italiana.

38 Para abordar as idéias dos fundadores da “Escola Positiva do Direito” sobre o crime uso, sobretudo Darmon (1991); Carrara (1998); Harris (1993); Engel (2001). Não faço referência às obras de Cesare Lombroso, Luigi Garófalo e Enrico Ferri em todos os momentos que trabalho com suas idéias. Cito alguns de seus livros somente quando os uso diretamente.

“Degeneração”, como uma forma de atavismo, passou a significar parada de desenvolvimento, uma espécie de “retorno” a um estágio anterior na cadeia de evolução.

É então, aproximadamente entre as duas últimas décadas do século XIX, que se ampliaram nos cenários francês e italiano as discussões sobre a responsabilidade do criminoso. Segundo Harris (1993), o eixo central desse debate, travado por juristas e médicos, era o da necessidade de uma ciência do crime, para além de uma simples avaliação moral. No cenário deste período houve um forte debate acerca da natureza do crime. Segundo Carrara (1998), “através do crime, juristas, criminalistas, criminólogos, antropólogos criminais, médico-legistas, psiquiatras, todos, fortemente influenciados por doutrinas positivistas ou cientificistas, discutiram a questão política maior: os limites ‘reais’ e necessários da liberdade individual” (Carrara, 1998: 65). Por meio do debate sobre o crime, surgiu uma concepção de homem construída sobre bases “positivistas”, coexistindo, com uma filosofia liberal. Ao final do século XIX, a naturalização do crime fora da oposição sanidade/ insanidade deu-se a partir do desenvolvimento do pensamento jurídico que se fundamentou nas produções de uma ascendente Antropologia Criminal.

Os criadores da “Escola Antropológica” ou "Escola Positiva do Direito” foram, Cesare Lombroso, um médico, Enrico Ferri e Luigi Garófalo, juristas. Tinham como fundamento a idéia de que os indivíduos não seriam seres racionais portadores de “livre-arbítrio”. Buscavam questionar as bases da “Escola Clássica”, que de acordo com Ruth Harris (1993), fundamentava-se numa filosofia penal utilitarista.

Foi o italiano Cesare Beccaria, quem, em 1764 deu corpo a esta filosofia por meio de sua obra: Dos delitos e das penas. Um dos pilares centrais das idéias deste autor e de seus seguidores, dentre eles, Jeremy Bentham, era que os indivíduos seriam capazes de avaliar o que desejavam, ou seja, possuiriam “livre-arbítrio”. Frente a isso, afirmavam que a função da justiça era a de penalizar os delitos, segundo a sua gravidade. A função da pena seria a de produzir nos indivíduos um “contra-impulso psicológico”. Ou seja, por associação psicológica os indivíduos, ao virem pessoas penalizadas, acabariam respeitando as leis, por medo de o mesmo lhes acontecer. A aplicação da pena deveria seguir um critério em nada flexível. As mesmas penas deveriam ser aplicadas aos delitos de mesma natureza e teriam por função

“separar o indivíduo da sociedade e qualificá-lo como sujeito através do castigo”(Costa Ribeiro, 1995:45). A crença, também presente nesta Escola, era a de que os seres humanos são dotados de racionalidade; por conta disso, deveriam ser punidos ao cometerem delito, pois tinham consciência de seu ato.

Segundo Harris (1993), os adeptos da “Escola Positiva do Direito” procuravam uma abordagem “científica”, acreditando que os criminosos seriam impelidos ao crime por conta de sua “natureza”. Segundo Costa Ribeiro (1994)

As noções de normal e patológico foram fundamentais para o positivismo que considerava os homens normais como essencialmente bons e os comportamentos individuais desviantes como patológicos. O crime deixava de ser uma questão de moralidade para ser uma questão médica, psicológica ou sociológica. Ou melhor, a preocupação não era mais com a moralidade de uma ação criminosa, mas sim, com a saúde ou a doença do indivíduo criminoso (Costa Ribeiro, 1994:135).

Cesare Lombroso contribuiu para esta abordagem fazendo uso da antropometria e da cranioscopia para analisar os corpos dos criminosos³⁹. Este tipo de investigação tinha como foco uma abordagem “objetiva” (científica) da delinqüência. Segundo Harris (1993), com a publicação, em 1876, de O homem criminoso, o referido autor respondeu bastante bem aos anseios de compreensão científica do crime daquela época, pois criou a idéia de que existiria um “criminoso nato”, remanescente atávico de um tipo ancestral que traria características anatômicas e fisiológicas, que os distinguiria dos não criminosos. Por conta disso, afirmava ser possível uma ciência criminológica, encarregada de determinar quem seriam os tipos criminosos e, com isso, “eliminar” os que poderiam ser uma ameaça à sociedade.

Lombroso, anticlericalista, afastava de seu campo de produção e explicação sobre o crime a idéia de pecado. Além disso, procurou classificar os males que afligiam os pensadores da época, tais como a histeria, prostituição, superstição, promiscuidade, sob uma mesma idéia de atavismo.⁴⁰ Segundo Darmon (1991), em O homem criminoso, Lombroso (1876) dedicou-se a discutir os “germes” da loucura moral e do crime e, através da anatomia patológica e da antropometria, acabou construindo uma descrição da fisionomia do criminoso.

Sua atenção, como também a de outros adeptos da “Escola Positiva do Direito”, voltava-se, então, não mais para o crime como entidade moral abstrata, mas para o criminoso e suas marcas corporais.

Destacaram-se também, Luigi Garófalo e Enrico Ferri dentre os positivistas que debateram o crime de um “ponto de vista científico”. O primeiro, publica em 1870, De um critério positivo da penalidade e tem sua obra principal, A criminologia, publicada em Turim,

39 O que segundo Carrara (1998:101) significou que: “Os frutos desses procedimentos, interpretados de uma maneira, que logo foi considerada pouco metódica e não-científica, conduziam à conclusão de que alguns criminosos podiam ser considerados uma variação singular do gênero humano, uma classe antropologicamente distinta. O que se tentava demonstrar era a existência de um homo criminalis, de um ‘criminoso nato’”.

40 Sobre o debate entre a diferença entre a criminologia francesa e a italiana ver Harris (1993).

em 1885 (Darmon, 1991). Discutiu as teorias penais do momento, negando a estas “um caráter científico”. Afirmou que as penas deveriam ser vinculadas, não ao delito de uma forma universal/ moral, mas ao criminoso, ao tipo de dano que ele poderia causar à sociedade.

Nestes termos, o “caráter de exemplaridade da pena” não deveria ser aplicado indistintamente.

Antes, a “pena” teria que ser proporcional à “temibilidade” do criminoso, ou seja à

“quantidade de mal que se pode temer de um criminoso” (Garofalo apud Darmon, 1991:143).

A fim de definir a “temibilidade”, o autor proclamou a importância da “Escola Positiva do Direito” e de seus critérios de classificação de “tipos criminosos”. A questão de grande importância para ele, segundo Darmon (1991), era poder identificar um criminoso, antes mesmo de que este cometesse um delito. Aos magistrados competiria fazer um “diagnóstico”

à luz das considerações da “Escola Positiva”, sobre o grau de “temibilidade” ou

“periculosidade” do criminoso⁴¹.

O jurista Enrico Ferri, apoiado em bases naturalizantes, produziu uma discussão adicional ao debate, por meio da incorporação de considerações “sociológicas” sobre o crime.

Publicou, em 1892, o livro Sociologia Criminal, em que discute a relação entre dados antropológicos e criminologia, pontuando a importância das condições do meio físico e social na produção do criminoso. Introduziu a idéia de que mesmo sendo o criminoso um alienado, a sociedade deveria reagir, asilando-o de forma a preservar-se a si própria. A função da pena seria, antes de tudo, a “defesa social”. Construiu uma classificação, que teve ampla aceitação e divulgação⁴², onde os criminosos estariam divididos em “criminosos natos”, “criminosos- loucos”, “criminosos ocasionais” (categoria que incluía indivíduos com tendências hereditárias ao crime, mas que só as manifestavam ocasionalmente); “criminosos por hábito”

(frutos do meio social) e “criminosos por paixão”. Os “passionais” agiriam determinados por uma “paixão social”, atitude pautada em valores “morais” e não em puro “egoísmo”, entendido como sentimento anti-social, por isso eram vistos como não prejudiciais à sociedade, pois sua ação seria resultante de determinada adaptação aos valores sociais⁴³.

Situado fora do circuito europeu, mas amplamente citado no Brasil, por ser adepto de Enrico Ferri e por propagar suas idéias, está o jurista e criminologista argentino José

41 A instituição do Júri, não só para ele, mas para os adeptos desta Escola, deveria ser abolida por ser um órgão que traria para dentro do meio jurídico indivíduos sem competência técnica/ científica de avaliar o criminoso e determinar sua “periculosidade” e sua pena.

42 Tendo sido adotada por juristas brasileiros da época e servido de pilar para pensar o “crime passional” naquele momento.

43 Leon Rabinowicz, doutor em Direito e ex-aluno de Ferri, em seu livro Crime passionnel, edição de 1931, questionou a visão da “Escola Positiva” sobre crime passional. O autor entendia que a condescendência com os crimes deste gênero tinha origem em uma herança do romantismo. Pontuava que esses delitos seriam tão perigosos à sociedade quanto quaisquer outros.

Ingenieros (1925). Destacadamente, discutiu a importância das “ciências biológicas” que, para ele, revolucionaram princípios filosóficos sobre o crime⁴⁴. Afirmou, porém, que, para fins de estudos criminológicos, havia que ser ultrapassada a maneira como C. Lombroso fez uso daquelas “sciências”. A herança biológica e o meio social deviam ser levados em conta como dois fatores de peso na produção da “maldade” ou da “bondade” humana. Mas, para isso, havia que considerar que o conceito de “bem” e de “mal” variava de acordo com a realidade social. Segundo o mesmo princípio, variavam as noções jurídicas de “honestidade” e “delito”:

“Em cada ambiente e momento histórico existe um critério moral médio que sanciona como bons ou maus, honestos ou delituosos, permitidos ou inadmissíveis, os atos da conduta individual”(Ingenieros, 1925:3). Nestes termos, não seria possível pensar em um “homem delinqüente”, tal como expressara o pensamento lombrosiano.

Numa elaboração teórica bastante complexa, Ingenieros (1925) afirmou que a moral seria uma limitação que a mentalidade social imporia à “biofilaxia”. A moral seria uma defesa social variável que ocorreria em resposta ao “determinismo biológico” dos indivíduos. Dentro destes princípios, elaborou uma concepção de delito, que apesar de fundamentada em bases biológicas, foi pensada em conformidade à oscilação da moralidade.

O delito é uma transgressão das limitações impostas pela coletividade ao indivíduo na luta pela existência. Lesa direta ou indiretamente ao direito à vida alheio cujas condições são estabelecidas pela ética social tendem a fixar-se em formulas jurídicas variáveis em determinadas circunstâncias de tempo, modo e lugar (Ingenieros, 1925: 4).