pressupostos legais. Desta cassação do Presidente cabe agravo regimental, sem efeito suspensivo, a ser interposto no prazo de dez dias, contados da publicação do ato, para o Tribunal a que presida.
Assim, a medida liminar é o ato tencionado pelo impetrante para prevenir direito seu, com o objetivo de antecipar o pedido, mesmo que provisoriamente, até a apreciação definitiva da causa. Negada a medida Liminar pleiteada, enquanto decisão interlocutória, desafia competente recurso de agravo de instrumento.
2.9 O JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E A REMESSA DE
preclusão dos prazos; e a coisa julgada material, que é a imutabilidade da sentença já proferida.
Cabe apelação da sentença que negar ou conceder o Mandado de Segurança, consoante o art. 12 da Lei 1.533/51.
Prevê ainda o art. 11 da Lei 1.533/51:
Art. 11 Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá de ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme, o requerer o peticionário, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora.
Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica, deverão ser apresentados à agência expedidora com a firma do juiz devidamente reconhecida.
A Lei 1.533/51 é omissa em relação ao não cumprimento da sentença pela autoridade coatora. Nesse sentido Cretella Júnior111 diz que: “(...)a autoridade coatora deverá providenciar imediatamente o cumprimento da decisão judicial, ‘sob pena de desobediência’”.
Após concedido o Mandado de Segurança, e suceder o prazo para apresentar recurso, o Magistrado deve enviar o processo ao Tribunal, já que é obrigatório verificar novamente os litígios.
Ensina Machado112, “é o que se denomina remessa de ofício, ou ex
111 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis do mandado de segurança. p. 215.
112 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 29.
officio. A sentença que concede mandado de segurança não transita em julgado enquanto não é examinada pelo Tribunal”.113
Com base nas disposições doutrinárias acima referidas, tendo como objetivo abordar os aspectos informadores do Mandado de Segurança em si, passar-se-á, no capítulo seguinte, à análise da ação mandamental no ramo do direito tributário.
113 Código de Processo Civil, Art.475 “Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). §1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. § 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60(sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente”.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
3.1 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Assim como em outras matérias, no Direito Tributário o Mandado de Segurança tem a finalidade de contestar ilegalidades ou abusos da Administração, mas com a diferença de que agora é na atividade tributária da administração.
Nesse sentido Alvim114:
O mandado de segurança, sem embargo, assume especial importância dentro da área tributária, importância essa que justifica perfeitamente, em nosso sentir, o tema deste trabalho: Mandado de segurança em matéria tributária. Uma das principais causas dessa especial relevância do mandado de segurança em matéria tributária reside no fato da liminar em mandado de segurança ser causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 15, IV).
O Mandado de Segurança é um meio pelo qual o contribuinte tem como garantir a legalidade e constitucionalidade dos tributos cobrados, mas para isso é preciso que haja a liquidez e certeza do direito invocado.
Segundo Machado115:
114 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 21
Em síntese, o mandado de segurança é um excelente instrumento que nossa ordem jurídica coloca à disposição do contribuinte para o controle da validade jurídica da tributação. Não apenas para o controle da legalidade e da constitucionalidade da exigência do tributo, mas também do lançamento tributário em todas as suas fases e ainda de todo e qualquer ato praticado por autoridade da Administração Tributária. Desde que o direito a ser defendido seja líquido e certo, é cabível o mandado de segurança contra ato desprovido de validade jurídica, praticado por qualquer autoridade da Administração Tributária, de qualquer dos níveis governamentais.
Vale observar, também, os conceitos de ilegalidade e abuso de poder, sob a ótica tributária. A ilegalidade deriva de um ato praticado ou que está para acontecer imediatamente “pela autoridade administrativa fiscal”. O abuso de poder, é quando essa autoridade usa de sua função para agir “além do que a lei permite”. 116
Enfim o cabimento do Mandado de Segurança em matéria tributária, pressupõe a observância dos seguintes requisitos básicos: ter direito líquido e certo, ser contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade administrativa fiscal, e não ser amparado por habeas corpus ou habeas data.
3.2 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E REPRESSIVO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
A figura do Mandado de Segurança Preventivo não está disciplinada expressamente na Constituição de 1988, encontrando-
115 MACHADO, Hugo de Brito, Mandado de segurança em matéria tributária. p. 13/14.
116 CASSONE, Vittorio ; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 303.
se legalmente previsto no art. 1o da Lei 1.533/51, principalmente quando verbaliza acerca do “justo receio”. Vale ressaltar que isso não o torna inconstitucional, já que o art. 5o, XXXV, da CRFB/88, dá várias margens para resolver os litígios existentes que podem usar como remédio jurídico a ação mandamental.117
Acerca do justo receio, Alvim118 afirma que:
Já em matéria tributária, se entende que, se consumada a situação de fato sobre a qual deve incidir a lei questionada, justifica-se a impetração preventiva. Com efeito, a administração deve proceder ao lançamento, que é ato administrativo vinculado, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN), de tal modo que, configurada a situação de fato, apta a desencadear os efeitos previstos na lei posta em discussão, é mais do que evidente o cabimento do mandado de segurança preventivo.
Então, quando houver o justo receio de vir a sofrer o ato ilegal ou abuso de poder, o remédio jurídico é o Mandado de Segurança Preventivo. Um exemplo disso é que quando o Mandado de Segurança tiver como objeto a obrigação tributária, está aí o Mandado de Segurança Preventivo, já que sua impetração se antecipa ao lançamento fiscal.
Tavares119 assevera que:
Resumidamente: o mandado de segurança preventivo encontra guarida no fato de que nenhuma pessoa (física ou jurídica) pode se ver escravizada à hipótese de
117 Conforme TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 120.
118 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 140.
119 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 126.
incidência tributária, sujeitando-se passiva e inelutavelmente ao pagamento de uma exação instituída e/ou majorada ao arrepio da Sistema Tributário Nacional.
Já o Mandado de Segurança será impetrado de forma repressiva, quando houver passado a fase do justo receio, ou seja, “antes que o contribuinte afore a ação, é surpreendido (dever inafastável da fiscalização) com o lançamento tributário (notificação ou auto de infração)”.120
Pode-se observar que tanto o Mandado de Segurança Preventivo como o Repressivo estão previstos no art. 1o da Lei. 1.533/51, que dispõe, inverbis:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Desse modo, quando o contribuinte se achar ameaçado de sofrer alguma ilegalidade ou abuso de poder pela Administração Tributária, poderá impetrar o Mandado de Segurança Preventivo. Agora, se o contribuinte sofreu alguma violação, como por exemplo a inscrição na Dívida ativa, ou mesmo uma autuação, ingressará com o Mandado de Segurança Repressivo.
120 CASSONE, Vittorio ; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. p. 311.
3.3 CONSIDERAÇÕES ENTRE O WRIT E OUTROS INSTRUMENTOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE
Dentre os instrumentos de defesa do contribuinte pode-se destacar a ação declaratória, a ação anulatória, os embargos à execução, ação de repetição de indébito, ação rescisória, exceção de pré-executividade, ação cautelar inominada, ação de consignação em pagamento e também o Mandado de Segurança.
Segundo Martins121:
A ação declaratória tem fundamento no inciso I do art. 4o do CPC, no sentido de declarar a existência ou inexistência da relação havida entre as partes. Servirá para declarar a inexistência da relação jurídica tributária entre o fisco e o contribuinte.
A ação anulatória tem como um dos principais objetivos anular lançamentos tributários ou decisões administrativas, e está prevista no art. 169 do CTN, com a denominação de ação anulatória da decisão administrativa.
Complementa Campos122:
Esta ação poderá ser proposta diante de diversos casos:
anular lançamento tributário ou auto de infração, por irregularidade formal; anular débito fiscal indevido em razão de não-incidência do tributo ou não-ocorrência de fato gerador da respectiva obrigação tributária; anular débito fiscal indevido em razão de isenção tributária, de base de cálculo incorreta ou por falta de lei anterior etc.
121 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.
249.
122 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 96.
Após o ajuizamento da ação de execução fiscal pela Fazenda Pública, e feita a garantia da execução e citado o executado, fica concedido o prazo de 30 dias para o executado (contribuinte) interpor embargos à execução.
De acordo com Campos123:
No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. Os embargos constituem-se em ação, requerem preparo e correm em apenso à ação de execução fiscal.
O objetivo da ação de repetição de indébito é recuperar o que “o contribuinte pagou indevidamente à Fazenda Pública” .124. Está prevista no art. 165 do CTN, o qual prescreve que o contribuinte pode recuperar total ou parcialmente o tributo, sem precisar de “prévio protesto”.
A ação rescisória tem como finalidade rescindir a sentença que contenha vícios,e que já transitou em julgado.
Segundo Cassone125:
Em matéria tributária, na hipótese de a sentença ter sido proferida em ofensa a literal disposição de lei (inciso V), a cumulação de pedidos, a teor dos arts. 488 e 494 do CPC, faz-se necessária, tendo em vista que, sobrevindo decisão do STF em sentido contrário, o juízo rescindendo
123 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 87.
124 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.
250.
125 CASSONE, Vittorio ; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. p. 505.
repõe as coisas no estado anterior à ação, e o juízo rescisório põe as coisas em correspondência com a decisão da Suprema Corte, reconhecendo, definitiva e soberanamente, o direito subjetivo da pessoa, anteriormente negado.
Com base nos arts. 798 a 803 do CPC, o contribuinte pode propor uma ação cautelar inominada para defender a “eficácia da tutela jurisdicional de conhecimento ou de execução, objetivando sempre a garantia do processo principal ao qual guarda certa dependência quanto a seu objeto”.126
O art. 164 do CTN127 prevê as hipóteses para se intentar uma ação de consignação em pagamento. Por exemplo, quando o Fisco não quiser receber o pagamento do tributo ou mesmo quando condicionar o pagamento à observância prévia de exigências infundadas, o remédio jurídico seria intentar uma ação de consignação em pagamento.
Ensina Martins128:
Exemplo pode ser o do imóvel que se encontra na divisa entre dois municípios e não se sabe a quem pagar o IPTU.
126 Conforme CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 91.
127 CTN, Art. 164 “A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. §1o A consignação só pode versas sobre crédito que o consignante se propõe pagar. § 2o Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis”.
128 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.
249.
O contribuinte objetiva pagar tempestivamente o tributo devido, sem acréscimos, como multa e juros de mora.
Uma importante distinção é que o Mandado de Segurança tem o rito sumário, é decidido com mais rapidez, enquanto as outras ações de defesa são mais lentas, já que a maioria adota o rito ordinário.
As provas, no Mandado de Segurança, devem ser pré-constituídas; nas outras ações, se não forem trazidas na inicial, podem ser produzidas durante o curso do processo.
Ensina Machado129:
Distinção essencial, outrossim, reside na própria natureza da prestação jurisdicional requerida. É sabido que as ações em geral caracterizam-se pelo pedido que na propositura de cada qual é formulado. Na impetração do mandado de segurança o pedido é sempre uma ordem do Juiz, que há de ser dirigida à autoridade impetrada, proibindo a prática, ou determinando a prática de um ato.
Verifica-se outra diferença, que está na competência. Às vezes o juízo competente para julgar as ações ordinárias não é competente para julgar o Mandado de Segurança. E deve-se observar também os recursos cabíveis no Mandado de Segurança, que se diferencia das ações ordinárias.
3.31 O MANDADO DE SEGURANÇA E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO FISCAL
A ação declaratória, que está prevista no art. 4o do CPC, tem por objetivo uma declaração judicial acerca de determinada
129 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 17
relação jurídica. No caso do Direito Tributário, o autor visa uma decisão que se pronuncia a favor da inexistência da obrigação tributária.
Para Moraes130:
A ação declaratória previne litígios mediante o aclaramento de relação jurídica obscura e duvidosa. Um dos pressupostos da ação é o interesse de agir (necessidade correta de eliminar ou resolver a incerteza de direito), que deve ficar ao lado da legitimatio ad causam e da existência da vontade da lei cuja declaração se pleiteia. O rito da ação declaratória é o ordinário, semelhante ao do das demais ações. Trata-se de uma ação ordinária, que visa uma sentença de efeitos meramente declaratórios, sem fins constitutivos.
Da sentença em ação declaratória cabe recurso de apelação.
Além disso, esta ação deve ser ingressada antes do pagamento do tributo, já que “a sentença favorável ao autor não o habilita a haver repetição de indébito pago”.131
Comparando o Mandado de Segurança com a ação declaratória, nota-se que o rito se diferencia, já que nesta o rito é ordinário e naquela é sumário.
Outro ponto importante a destacar, é sobre o prazo decadencial para a impetração do Mandado de Segurança, que é de 120 dias. Já para a ação declaratória pura é imprescritível, e quando a decisão a ser proferida, por conta da acumulação de pedidos, assumir foros condenatório-constitutivo, o prazo prescricional é de cinco anos.
Assim, Cassone132 destaca:
130 MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. Rio de Janeiro : Forense, 1984. p. 910/911.
(...), decidiu a 1a Turma do STJ, no Resp 156.763-AL, Garcia Vieira, acórdão de 22-6-98, vencido o Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU, de 16-11-98, p. 12/13 (RJ/IOB 13145), na ementa:
Processual – Ação Declaratória – Conteúdo condenatório-constitutivo – Prescrição. A ação visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária consistente na inexigibilidade do pagamento de contribuições à previdência social urbana não tem conteúdo meramente declaratório. A ação declaratória pura é imprescritível, mas quando ela é também condenatória-constitutiva, está sujeita à prescrição.
A ação declaratória tem como objetivo uma declaração, e não a retirada do ato lesivo, logo, não há possibilidades de ser “substituída pelo mandado de segurança”.133
3.3.2 O MANDADO DE SEGURANÇA E A AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL
O sujeito ativo, na ação anulatória, tem como objetivo anular o lançamento feito contra si pela Fazenda Pública.
O procedimento utilizado na ação anulatória é o comum, já que não existe posicionamento contrário (art. 271, do CPC).
Assim, caso o valor da causa seja superior a vinte vezes o salário mínimo vigente, o rito adotado será o ordinário, e caso seja inferior, o sumaríssimo (art. 275, I, do CPC).134
131 CAMPOS, Djalma de. Direito Processual tributário. p.94.
132 CASSONE, Vittorio ; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. p. 195.
133 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 19
134 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. p. 96.
Como já foi dito anteriormente, o rito do Mandado de Segurança é o sumário.
A ação anulatória pode ser proposta a qualquer tempo, antes da citação na ação de Execução Fiscal. Já o Mandado de Segurança, sujeita-se ao prazo fatal de 120 dias, contados do auto de infração(do ato lesivo ou abusivo do Poder Público).
Harada135 ensina que:
Respeitado o prazo qüinqüenal contra a Fazenda Pública, a ação pode ser proposta a qualquer tempo:
logo após a notificação do lançamento, no decorrer do procedimento administrativo fiscal ou após a inscrição na dívida ativa.
Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, o melhor remédio jurídico para o contribuinte seria o Mandado de Segurança, mas havendo a necessidade de apresentar provas, como a pericial, durante o andamento do processo, o lançamento deverá ser questionado pela via de ação anulatória, haja vista que no Mandado de Segurança, a prova deve ser pré-constituída.
3.3.3 O MANDADO DE SEGURANÇA E OS EMBARGOS À EXECUÇÃO
Caso haja execução fiscal, pode o contribuinte, dentro do prazo legal, propor embargos à execução, como forma de defesa, obviamente se não houver utilizado de outro “instrumento processual” ou se em outro processo, mesmo vencido, “não tem contra ele sentença de mérito”.136
135 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15. ed. ver. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 580.
136 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 20.
O prazo para apresentar embargos à execução é de “30 dias, a contar da data do depósito, ou juntada da prova da fiança bancária, ou ainda, da intimação da penhora(...).”137
Nos embargos, o executado deve apresentar toda a
“matéria útil à sua defesa, requerer provas e juntar aos autos documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”.138
Proposto os embargos, intima-se a Fazenda “para impugná-los no prazo de 30 dias, designando-se, logo a seguir, a audiência de instrução e julgamento”. Caso os embargos trate de matéria de direito, somente, não há a necessidade de audiência, como também se tratar de matéria de fato e de direito, mas a prova for só documental.139
Diante da decisão dos embargos, caso seja julgada procedente, a execução é extinta, levanta-se a garantia dada pelo executado, e as despesas da outra parte serão ressarcidas pela Fazenda Pública. Mas, se é julgado improcedente, a execução fiscal continua. 140É de se frisar que, citado o executado, não mais poderá o contribuinte se defender pela via do Mandado de Segurança.
3.3.4 O MANDADO DE SEGURANÇA E A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
No caso de haver dúvidas acerca do título executivo na Ação de Execução Fiscal, um meio adequado para se obter defesa é a exceção de pré-executividade, alegando, assim, a nulidade ou vícios do título executivo.
137 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 578.
138 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. p. 87.
139 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 578.
Sobre a exceção de pré-executividade, Harada141
diz que:
Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato.
Assim, pode-se destacar como sendo requisitos necessários para a interposição da exceção de pré-executividade: “a matéria seja passível de ser conhecida de ofício pelo juiz e que a nulidade seja flagrante, evidente. Conclui-se, por conseguinte, que se depender de contraditório ou dilação probatória, a via própria é a oposição de embargos”.142
Estando ausente, na ação de execução, algum dos pressupostos processuais, e nem sendo notado pelo juiz “em qualquer fase do processo, deve ser assegurada à oportunidade de oferecer exceção de pré-executividade, pelo executado”. 143 Em desfecho, vale lembrar que, assim como ocorre com os embargos, o Mandado de
140 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. p. 88.
141 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 579.
142 MARTINS, Ana Luisa Fernandes. Exceção de pré-executividade em face da Fazenda Pública. Uma abordagem jurisprudencial.Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 974, 2 mar. 2006. Disponível em: <http:jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8016>. Acesso em: 21 set. 2006.
143 CELSO NETO, João. Exceção de pré-executividade. Jus Navegandi, Teresina, ano 2, n. 24, abr. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=905>.
Acesso em: 19 set. 2006.