Non ex regula ius sumatur, sedex iure quod est regula fiat.
JULIUS PAULUS* O direito é mais antigo que a legislação
A legislação a criação intencional de leis foi com justiça considerada, entre todas as invenções do homem, aquela plena das mais graves consequências, tendo seus efeitos alcance ainda maior que os do fogo e da pólvora1. Ao contrário do próprio direito, que jamais foi 'inventado' no mesmo sentido, a legislação é um invento relativamente recente na história da humanidade. Ela proporcionou aos homens um instrumento extremamente poderoso, de que necessitavam para realizar algum bem, mas que ainda não aprenderam a controlar de tal modo que não gere grande mal. Abriu ao homem possibilidades inteiramente novas e deu-lhe
*Julius Paulus, jurista romano do século III d.C., em Digests 50.17.1: 'O que é certo não é inferido da norma, é antes a norma que decorre de nosso conhecimento do que é certo'. Ver também a observação do glosador do século XII, Francesco Accorso, comentário de Digests, I.i.i. pr. 9: 'est autem ius a iustitia, sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam ius'. Sobre todo o conjunto de problemas a ser discutido neste capítulo, ver Peter Stein, Regulae Júris (Edimburgo, 1966), especialmente página 20: 'na origem, a lex era uma explicitação do ius
1 Bernhard Rehfeld, Die Wurzeln des Rechts (Berlim, 1951), página 67:
Das Auftauchen des Phânomens der Gesetzgebung (...) bedeutet in der Menschheitsgeschichte die Erfindung der Kunsl, Recht und Unrecht zu machen. Bis dahin hatte man geglaubt, Recht nicht setzen, sondem nur anwenden zu konnen ais etwas, das seit jeher war. An dieser vorstellung gemessen ist die Erfindung der Gesetzgebung vielleicht die folgenschwerste gewesen, die je gemacht wurde folgenschwerer ais die des Feuers oder des Schiesspulvers denn am stàrksten von allen hat sie das Schicksal des Menschen in seine Hand gelegt.
178
um novo senso de poder sobre seu destino. No entanto, a discussão sobre quem deveria deter esse poder ofuscou indevidamente o problema, muito mais fundamental, da amplitude que o mesmo deveria assumir. Sem dúvida continuará sendo um poder extremamente perigoso enquanto acreditarmos que só será nocivo se exercido por homens maus2.
O direito, no sentido de normas de conduta aplicadas, é indubitavelmente tão antigo quanto a sociedade; só a observância de normas comuns torna possível a existência pacífica de indivíduos em sociedade3. Muito antes que o homem desenvolvesse a linguagem ao ponto
2 Esta ilusão, característica de muitos pensadores do nosso tempo, foi expressa por Lord Keynes numa carta a mim dirigida com data de 28 de junho de 1944, citada em R. F. Harrod, The Life of John Maynard Keynes (Londres, 1951), página 436. Nesta, ao comentar meu livro The Road to Serfdom (O caminho da Servidão), Keynes observou que 'atos arriscados podem ser praticados numa comunidade que pensa e sente corretamente, sem causar danos, mas constituiriam o caminho do inferno se fossem praticados por aqueles que pensam e sentem erradamente'.
3 3David Hume, Treatise II, página 306:
No entanto, embora os homens possam manter uma pequena sociedade inculta sem governo, não lhes é possível manter qualquer forma de sociedade sem justiça e a observância das três leis fundamentais relativas à estabilidade da propriedade, à transferência por consentimento, e ao cumprimento de promessas. Elas, portanto, antecedem o governo.
Ver também Adam Ferguson, Principies of Moral and Political Science (Edimburgo, 1792), vol. 1, página 262:
O primeiro objeto de acordo e de convenção entre os homens não é a criação da sociedade, mas o aperfeiçamento da sociedade em que a natureza já os colocou; não o estabelecimento da subordinação, mas-a correção do abuso da subordinação já estabelecida. E essa matéria a ser trabalhada pelo talento político dos homens não é, como o imaginaram os poetas, uma raça dispersa, num estado de individualidade, a ser arrebanhada pelos encantos da música ou pelas lições da filosofia. Mas uma matéria muito mais próxima do ponto a que o ato político a conduziria, um bando de homens reunidos por mero instinto; colocados na relação de subordinação existente entre pai e filho, nobre e plebeu, se-não entre rico e pobre, ou outra distinção fortuita, senão original, que constitui de fato uma relação de poder e dependência, pela qual uns poucos governam muitos, e uma parte tem ascendência sobre o todo;
e Carl Menger, Problems of Economics and Sociology (Urbana, III., 1963), especialmente página 227:
179
de esta lhe permitir enunciar determinações gerais, um indivíduo só seria aceito como membro de um grupo na medida em que se conformasse às suas normas. Estas podiam, num certo sentido, não ser conhecidas, estando
4, ou ser capaz de reconhecer que os atos de um outro conformavam-se ou não a práticas aceitas, e ser capaz de verbalizar essas normas, há ainda um longo caminho a percorrer. Contudo, embora se pudesse reconhecer de maneira geral que a descoberta e a expressão das normas que eram aceitas (ou a formulação das normas que seriam aprovadas quando postas em prática) constituíam tarefa que exigia sabedoria especial, ninguém ainda concebia a lei como algo que os homens pudessem fazer segundo sua vontade.
Não é por acaso que ainda usamos a mesma palavra 'lei' para designar as normas invariáveis que governam a natureza e aquelas que governam o comportamento dos homens. Inicialmente, ambos os tipos de norma eram concebidos como algo que existia independentemente da vontade humana. Embora as tendências antropomórficas de todo o pensamento primitivo levassem os homens muitas vezes a atribuir os dois tipos de lei à criação de algum ser sobrenatural, ambos eram considerados
O direito nacional em sua forma mais original é, pois, efetivamente, não o resultado de um contrato ou de reflexão destinados a assegurar o bem-estar geral. Tampouco surge: na verdade, ao mesmo tempo que a nação, como afirma a escola histórica. Ao contrario, é anterior ao aparecimento daquela. Na realidade, é um dos vínculos mais fortes pelos quais a população de um território torna-se uma nação e atinge a organização do estado.
4 4Ver Gilbert Ryle, 'Knowing how and knowing that', Proceedings of the Aristotelian Society, 1945-6, e The Concept of Mind (Londres, 1949), cap. 2; ver também meu ensaio 'Rules, perception and intelligibility', Proceedings of the British Academy, xlviii, 1962, reeditado em meus Studies in Philosophy, Politics and Economics (Londres e Chicago, 1967) (S. P. P. E.).
180
verdades eternas que o homem podia tentar descobrir, mas não podia alterar.
Para o homem moderno, por outro lado, a ideia de que toda lei que governa a ação humana é produto de legislação parece tão óbvia, que a afirmação de que o direito é mais antigo que a legislação se lhe afigura quase paradoxal. No entanto, não pode haver dúvida de que existiam leis séculos antes de ocorrer ao homem que ele podia fazê-las ou alterá-las. A ideia de que era capaz disso praticamente não surgiu antes da era clássica grega; posteriormente desapareceu, ressurgindo no final da Idade Média, quando gradualmente obteve aceitação mais geral5. Porém, na forma em que é hoje amplamente aceita, a saber, que toda lei é, pode e deve ser produto da livre invenção de um legislador, essa ideia é factualmente falsa, um produto errôneo daquele racionalismo construtivista que já descrevemos.
Veremos adiante que toda a concepção do positivismo jurídico, que atribui toda lei à vontade de um legislador, O trato oa latam Intencionalista característica do construtivismo, um retrocesso àquelas teorias segundo as quais as instituições humanas resultam de um plano, teorias que conflitam irreconciliavelmente com tudo o que sabemos acerca da evolução do direito e da maioria das outras instituições humanas.
Nosso conhecimento das sociedades pré-humanas e humanas primitivas sugere uma origem e determinação da lei diferentes daquelas
5 Ver Sten Gagnèr, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung (Uppsala, 1960); Alan Gewirt, Marsilius of Padua, Defender of Peace (Nova Iorque, 1951 e 1956); e T. F. T. Plucknett, Statutes and their Interpretation in the First Half of lhe Fourteenth Century (Cambridge, 1922).
181
presumidas pelas teorias que a atribuem à vontade de um legislador. E, embora a doutrina positivista também conflite flagrantemente com o que sabemos sobre a história de nosso direito, a história jurídica propriamente dita começa numa etapa suficientemente avançada da evolução para que suas origens se manifestem com clareza. Se quisermos libertar-nos da influência, muita difundida, da presunção Intelectual de que o homem em sua sabedoria planejou, ou poderia ter planejada, todo o sistema de normas jurídicas ou morais, devemos começar voltando a atenção para os primórdios da vida social primitiva e até pré-humana.
A teoria social tem muito que aprender a esse respeito com duas Jovens ciências, a ecologia e a antropologia cultural, que, sob muitos aspectos, se alicerçaram na teoria social inicialmente elaborada no século XVIII pelos filósofos da moral escoceses. No campo do direito, de fato, essas jovens disciplinas confirmaram amplamente o ensinamento evolucionista de Edward Coke, Matthew Halo, David Hume e Edmund Eurke, F. C. von Savigny, H. S. Maine e J. C. Carter, e são inteiramente contrárias ao construtivismo racionalista de Francis Bacon ou Thomas Hobbes, Jeremy Bentham ou John Austin, ou dos positivistas alemães, de Paul Laband a Hans Kelsen.
As lições da etologia e da antropologia cultural
São dois os principais pomos sobre os quais o estudos comparativo do comportamento lançou essa luz tão importante no que se refere à evolução do direito. Primeiro, tornou claro que os indivíduos aprenderam a observar (e a fazer cumprir) normas de conduta muito antes que estas
182
pudessem ser verbalizadas. Segundo, revelou que emas normas tinham evoluído por levarem à formação de uma ordem das atividades do grupo como um todo, atividades que, embora resultantes das regularidades das ações dos indivíduos, devem ser claramente distinguidas destas, visto que é a eficácia da ordem de ações resultante que determinará a preponderância de grupos cujos membros observam certas normas de condutas6.
Dado que o homem se tornou homem e desenvolveu a razão e a linguagem ao viver por cerca de um milhão de anos em grupos unidos por normas comuns de conduta, e que um dos primeiros usos da razão e da linguagem deve ter sido ensinar a fazer cumprir essas normas estabelecidas, será útil considerar primeiramente a evolução de normas que foram apenas efetivamente observadas, antes de nos voltarmos para o problema de sua gradual verbalização. Encontraremos ordens sociais que se fundam em sistemas altamente complexos de normas de conduta desse gênero até entre animais situados em nível baixo da escala evolutiva. Para nossos objetivos presentes, não importa que nesses níveis evolutivos inferiores as normas sejam em sua maioria provavelmente inatas (ou geneticamente transmitidas) e poucas sejam aprendidas (ou 'culturalmente' transmitidas).
Sabe-se hoje que, entre os vertebrados superiores, o aprendizado desempenha importante papel na transmissão dessas normas, de tal modo que novas normas podem difundir-se rapidamente entre grandes grupos e, no caso de grupos isolados, produzir tradições 'culturais' distintas7. Por
6 Ver meu ensaio 'Notes on the evolution of rules of conduct', em (S. P. P. E).
7 O caso mais bem documentado e mais exaustivamente estudado de desenvolvimento de tradições 'culturais' distintas entre grupos isolados de animais da mesma espécie é o dos macacos japoneses macaca
183
outro lado, podemos afirmar com bastante segurança que também o homem é ainda guiado não só por normas aprendidas, como por algumas normas inatas. No momento estamos interessados sobre tudo nas normas aprendidas e na maneira como são transmitidas; mas, ao examinar o problema da inter-relação das normas de conduta com a ordem geral de ações resultante, não importa de que gênero de normas deveremos tratar, ou se, como em geral ocorrerá, ambos os gêneros interagem.
O estudo comparativo do comportamento demonstrou que, em muitas sociedades animais, o processo de evolução seletiva produziu formas de comportamento com elevado grau de ritualização, regidas por normas de conduta que têm o efeito de reduzir a violência e outros métodos destrutivos_ de adaptação, assegurando assim uma ordem de paz. Essa ordem baseia-se frequentemente na delimitação de extensões territoriais, ou 'propriedade', que serve não só para evitar lutas desnecessárias, como até permite que formas 'repressivas' de controle do crescimento da população sejam substituídas por formas 'preventivas', impossibilitando, por exemplo, que o macho que não estabeleceu um território copule e se reproduza.
Muitas vezes encontramos ordens hierárquicas complexas a garantir que apenas os machos mais fortes se reproduzam. Ninguém que tenha estudado a literatura sobre sociedades animais considerará simples metáfora, por exemplo, a referência de um autor ao 'elaborado sistema de manutenção da
que, em época relativamente recente, foram separados, em decorrência da expansão das áreas cultivadas pelo homem, em diferentes grupos que parecem ter adquirido, em pouco tempo, traços culturais claramente distinguiveis. Ver também a este respeito J. E. Frisch, 'Research on primate behaviour in Japan', em American Anthropologist, lxi, 1959; F. Imanishi, 'Social behavior in Japanese monkeys:
"Macaca fuscata" Psychologia, I. 1957; e S. Kawamura, 'The process of subcultural propagation among Japanese macaques em C. H. Southwick (ed.). Primate Social Behaviour (Princeton, 1963).
184
é conservada8, ou as palavras com que outro conclui uma descrição da
superioridade moral e estes são, naturalmente, os donos da
9.
Só podemos mencionar aqui estes poucos exemplos dos mundos fascinantes que esses estudos gradualmente nos revelam10, visto que nos devemos voltar para os problemas que surgem quando o homem, vivendo em grupos regidos por uma multiplicidade de normas, desenvolve gradualmente a razão e a linguagem e as utiliza para ensinar e fazer cumprir as normas. No momento é suficiente compreender que as normas efetivamente existiam, serviam a uma função essencial à preservação do
8 V. C. Wynne-Edwards, Animal Dispersion in Relation to Social Behaviour (Edimbur go, 1966), página 456; ver também ibid., página 12:
Substituir, como objeto de competição, o alimento de fato contido num terreno por uma parcela deste, de modo que cada indivíduo ou unidade familiar possa explorar um território próprio é a mais simples e direta modalidade de convenção limitadora possível. (...) Em capítulos posteriores dedica-se grande espaço ao estudo da variedade quase infinita dos fatores de limitação da densi- dade. (...) O território alimentar que acabamos de considerar é bastante concreto. (...) Veremos que metas abstratas são especialmente características das espécies gregárias.
e ibid., página 190:
Esta situação pouco revela de novo no que diz respeito à humanidade, exceto quanto ao grau de complexidade; todo comportamento convencional é inerentemente social e de caráter moral;
assim, descobrimos que, longe de ser um atributo exclusivamente humano, o código primário de convenções que evoluiu para impedir que a densidade populacional excedesse o nível ótimo origina-se não só das classes vertebradas inferiores, mas parece bem estabelecido também entre os ramos invertebrados.
9 David Lack, The Life of the Robin, edição revista (Londres, 1946), página 35.
10 Além das conhecidas obras de Konrad Z. Lorenz e N. Tinbergen, ver I. Eibl-Eibesfeldt, Grundlagen der vergleichenden Verhaltensforschung Ethologie (Muni que, 1967); e Robert Aidrey, The Territorial Imperative (Nova Iorque, 1966).
185
grupo e eram eficazmente transmitidas e aplicadas, embora nunca tivessem sido 'inventadas', verbalizadas, ou possuído um 'propósito' conhecido por alguém.
Nesse contexto, norma significa simplesmente uma tendência ou disposição a agir ou não de determinada maneira, que se manifestará no que chamamos de uma prática11, ou costume. Como tal, será um dos determinantes da ação, o qual, no entanto não precisa manifestar-se em cada ato isolado, podendo prevalecer apenas na maioria dos casos.
Qualquer dessas normas atuará sempre em combinação, e com frequência em competição, com outras normas ou disposições e com determinados impulsos e a predominância de uma norma em determinado caso dependerá da força da tendência que ela expressa e das outras disposições ou impulsos que atuam ao mesmo tempo. O conflito que frequentemente surgirá entre desejos imediatos e as normas ou inibições interiorizadas é suficientemente confirmado pela observação dos animais12.
Deve-se frisar, em particular, que essas tendências ou disposições dos animais superiores terão com frequência caráter altamente geral ou abstrato, isto á, serão dirigidas a uma classe muito ampla de ações, que podem diferir muitíssimo entre si nos seus detalhes. Nesse sentido, serão certamente muito mais abstratas do que tudo que a linguagem incipiente poma expressar. Para se compreender o processo da enunciação gradual de normas não foram observadas por muito tempo, ê importante lembrar que
11 Ver J. Rawls, 'Justice as Philosophical Review, lxvii, 195.
12 Ver, por exemplo, a descrição em Konrad Z. Lorenz, King Solomon's Ring (Londres e Nova Iorque, 1952), página 188, citada adiante neste capítulo.
186
as abstrações; longe de ser produto da linguagem, !oram desenvolvidas pela mente muito antes sue esta tivesse desenvolvido a linguagem13. A origem e função dessas normas que regem tanto a ação quanto o pensamento é, portanto, uma questão totalmente diversa daquela de como vieram a ser verbalmente expressas. Sem dúvida, mesmo em nossos dias, as normas que foram assim enunciadas, podendo ser comunicadas pela linguagem, constituem apenas uma parte de todo o complexo das normas que orientam as ações do homem enquanto ser social. Por exemplo, duvido que alguém já tenha conseguido formular todas as normas que constituem o
Devemos portanto supor que mesmo as primeiras tentativas intencionais de lideres ou chefes tribais para manter a ordem se realizaram no âmbito de uma dada estrutura de normas, embora fossem normas que existiam apenas na forma de um 'conhecimento de como' agir e não na forma de um 'conhecimento de que' pudessem ser expressas em tais e tais termos.
A linguagem certamente teria sido usada cedo para ensiná-las, mas apenas como um meio de indicar as ações especificas necessárias ou proibidas em determinadas situações. Do mesmo modo, na aquisição da linguagem em si, o indivíduo teria de aprender a agir segundo normas pela imitação de ações especificas a elas correspondentes. Enquanto a linguagem não está suficientemente desenvolvida para expressar normas gerais, não há outra maneira por que as normas possam ser ensinadas. Mas, conquanto
13 Ver meu ensaio sobre The primacy of the abstract', em A. Koestler e J. R. Smithies (eds.), Beyond Reductionims: New Perspectives in the Life Sciences (Londres, 1969).
187
nessa etapa não existam sob forma expressa, as normas existem no entanto efetivamente no sentido de que norteiam a ação. E aqueles que primeiro tentaram expressá-las em palavras não inventaram normas novas, mas procuraram explicitar aquilo com que já estavam familiarizados14.
Embora ainda não generalizada, a ideia de que a linguagem muitas vezes não consegue expressar tudo que a mente é capaz de levar em conta ao determinar a ação, ou 'a de que com frequência não somos capazes de verbalizar tudo que sabemos pôr em prática, foi evidenciada em muitos campos15. Tem estreita relação com o fato de que s normas que regem a ação serão comumente muito mais gerais e abstratas do que tudo que a linguagem já seja capaz de expressar. Essas normas abstratas são aprendidas pela imitação de ações especificas, a partir das quais o indivíduo adquire, 'por analogia', a capacidade de agir em outros casos com base nos mesmos princípios que, no entanto, ele nunca poderia enunciar como tais. No que concerne ao nosso estudo, isso significa que não somente a tribo primitiva, mas também em comunidades mais avançadas, o chefe ou soberano usará sua autoridade para duas finalidades bem diversas: para ensinar ou fazer cumprir normas de conduta que considera bem assentes, mesmo que não tenha muita noção do .porquê de sua importância nem daquilo que depende da sua observância; e também para Fazer determinações relativas a ações que lhe parecem necessárias te consecução de cerras propósitos.
14 Ver as obras de Noam Chomsky, especialmente Current Issues in Linguisíic Theory (Haia, 1966); e Kenneth L. Pike, Language in Relation to a United Theory of the Structure of Human Behaviour (Haia, 1967).
15 Ver Michael Polanyi, Personal Knowledge (Londres e Chicago, 1958), especialmente caps. 5 e 6 sobre 'Skills' e 'Articulation', e meu ensaio sobre 'Rules, perception and intelligibility' em S. P. P. E.
188
Sempre haverá setores de atividade em que não interferirá, contato que os indivíduos observem as normas reconhecidas, mas, em algumas ocasiões, como expedições de caça, migrações ou guerra, suas ordens terão de dirigir os indivíduos a ações particulares.
O caráter diferente dessas duas maneiras pelas quais a autoridade pode ser exercida se manifestaria mesmo em condições relativamente primitivas no fato de que, no primeiro caso, sua legitimidade poderia ser questionada, enquanto no segundo, não: o direito do chefe de exigir determinado comportamento dependeria do reconhecimento geral de uma norma correspondente, ao passo que suas instruções aos participantes de um empreendimento conjunto seriam estabelecidas pelo seu plano de ação e pelas circunstâncias particulares conhecidas por ele, mas não necessariamente pelos dentais. A necessidade de justificar determinações do primeiro tipo ê que levaria a tentativas de formular as normas que tais instruções se destinariam a fazer cumprir. Essa necessidade de expressar verbalmente as normas surgiria também no caso de litígios que o chefe fosse chamado a dirimir. A formulação explicita em norma verbal da prática ou costume assentes visaria á obtenção de concordância quanto à sua existência e não à criação de uma nova norma; e dificilmente conseguiria mais que exprimir inadequada e parcialmente o que era muito conhecido na prática.
O processo de enunciação gradual em palavras do que fora há muito tempo uma prática firmada deve ter sido lento e complexo16. As primeiras
16 Talvez deva ser assinalado que a distinção entre normas explicitadas e não explicitadas não se confunde com aquela mais conhecida entre lei escrita e não escrita nem no sentido literal desses termos, nem no