O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

No Estado Democrático de Direito, a noção de interesse público configura medida e finalidade da função administrativa, apresentando-se como princípio legitimador dos atos no âmbito da Administração Pública⁵⁷.

Tal interesse a ser perseguido pela Administração não é simplesmente um somatório de interesses individuais, tampouco é um interesse próprio do Estado, muito menos se identifica com o interesse de eventuais governantes⁵⁸.

Mello (2004, p. 50) registra que se trata de conceito amplo e de difícil conceituação e que ao se buscar definir interesse público, normalmente se pensa em uma categoria de interesse contraposta a de interesse individual, isto é, ao interesse privado de cada pessoa; entretanto, dizer isso é muito pouco para a compreensão de seu sentido.

Notadamente, em face das transformações por que passa o Estado, diante da emergência do Estado Democrático de Direito, torna-se necessário investigar a compatibilidade da prevalência a priori do princípio da supremacia do interesse público com a ordem constitucional que reconhece a centralidade do sistema de direitos fundamentais.

57 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução, p. 186.

58 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 246.

Com efeito, foi a partir da necessidade de satisfação do interesse público, pelo Poder Público, que a doutrina administrativista construiu, dentre outros, o denominado princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, que ao longo do tempo, serviu de fator e fundamento de legitimidade para o conjunto de privilégios de natureza material e processual que permeia o regime jurídico- administrativo, de forma que é possível extrair a princípio, que interesse privado e interesse público são de natureza distintas e antagônicas.

Contudo, Mello (2004, p. 60-61) defende o entendimento de que o interesse público seria “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos têm enquanto membros da sociedade”, adotando, portanto, uma concepção unitária de interesse público que, ao abarcar tanto uma dimensão individual quanto coletiva, em muito se aproxima da própria noção de bem comum.

A Administração Pública, no cumprimento de suas atribuições, deve perseguir a proteção dos interesses dos cidadãos e ao melhor cumprimento dos fins da Administração significa afirmar que o interesse público é melhor atendido quando também se consideram os interesses dos particulares.

Em se tratando ainda da delimitação da expressão interesse público, faz- se necessário o estudo da divisão do interesse público na concepção primária e secundária, com o fim de demonstrar que no modelo de Estado em que a Constituição alcança primazia qualificadora no caráter prevalente dos genéricos e clássicos fins estatais, há a necessidade de conciliar a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais com o caráter objetivo dos fins do Estado^.

Contudo, como não é objeto de análise neste trabalho, fica a indicação da obra de ALEXY, Robert. “Teoria de los derechos fundamentales” sobre a temática da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais.

A doutrina administrativista brasileira costuma classificar os interesses públicos em “primários” (originários) e “secundários” (instrumentais ou derivados).

O estudo da divisão do interesse público entre primário e secundário foi desenvolvida pelo jurista italiano Renato Alessi⁵⁹, já que os critérios nela envolvidos servem como elemento norteador da disponibilidade dos bens e interesses geridos       

59 Para saber mais, leia ALESSI, Renato. Principii di Diritto Amministrativo. Milão: Giuffrè.

pela Administração Pública: interesse público primário é o interesse geral, da coletividade/sociedade/população, enquanto que o interesse público secundário representa o interesse particular do próprio Estado fazendário em suas atividades de gestão patrimonial, não havendo que confundir o interesse do bem geral (interesse público primário) com o da Administração (interesse público secundário).

De acordo com essa classificação, os interesses públicos primários são indisponíveis e os interesses públicos secundários possuem natureza instrumental, existindo para operacionalizar aqueles, com características patrimoniais e que, por esse motivo são disponíveis⁶⁰.

Neste sentido, o ensinamento de Bandeira de Mello (2001, p. 32-33):

Também assim melhor se compreenderá a distinção corrente da doutrina italiana entre interesses públicos ou interesses primários – que são os interesses da coletividade como um todo – e interesses secundários, que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade.

Há erro, muito comum, em relacionar a indisponibilidade do interesse público a tudo que diga à Administração. Porém, deve haver diferenciação entre interesse público primário e secundário da Administração Pública. A distinção de Alessi permite evidenciar que nem sempre coincidem o interesse público primário e o secundário, pois, como se vê, existem interesses da Administração Pública que são indisponíveis, quais sejam, todos aqueles que dizem respeito ao atendimento imediato do interesse público (interesse primário), e, por outro lado, interesses disponíveis da Administração Pública (interesse secundário), onde se aplicaria a consensualidade.

Neste sentido, milita Dallari (2001 apud IWAKURA, 2010, p. 788):

O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei, e se confunde com a realização concreta da Justiça. Inúmeras vezes, para defender o interesse público, é preciso decidir contra a Administração Pública.

Sobre a temática é importante ressaltar a análise explanada por Selma Lemes:

60 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de direito administrativo, p. 225‐226. 

Após essas considerações, pode-se aferir que disponibilidade de direitos patrimoniais não se confunde com indisponibilidade de interesse público. Destarte, como verificado, indisponível é o interesse público primário, não o interesse da Administração.

(...) A disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais não encontra correlação com a disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público⁶¹.

A Constituição brasileira dispõe de forma expressa sobre a indisponibilidade absoluta de alguns bens. É o caso, por exemplo, da disposição contida no art. 225 do texto constitucional que estabelece que o meio ambiente, bem de uso comum do povo, é absolutamente indisponível. Qualificadas como de interesse difuso, as questões afeitas ao meio ambiente tendem a ser absolutamente indisponíveis, e que, por isso mesmo, afastariam a possibilidade de acordos ou transações administrativas. Entretanto, mesmo diante da restrição inconstitucional, podem existir situações em que a possibilidade de acordo ou transação é autorizada por lei, relativizando-se, por consequência, a indisponibilidade do bem.

A princípio, interesses indisponíveis não comportam acordo. Todavia, mesmo interesses absolutamente indisponíveis por determinação constitucional admitam a possibilidade de acordo parcial, desde que o objeto do acordo diga respeito a aspectos adjacentes da questão central, como no caso do meio ambiente em que o Termo de Ajustamento de Conduta confere a possibilidade de celebração de transação.

Diga-se ainda, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça vem sedimentando jurisprudência de suma importância para a distinção quanto aos interesses públicos primários e indisponíveis e os interesses públicos secundários, patrimoniais e, portanto, disponíveis⁶².

Nesse sentido, em vista da amplitude das conceituações possíveis para a expressão interesse público, seria possível concluir que elas representam a exigência da satisfação das necessidades coletivas e que determinam que a Administração na prossecução do interesse público, dos fins de interesses gerais,

61 LEMES, Selma. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. p. 133. 

62 A título de exemplo cito a decisão no EDcl no AgRg n°. Ag 1052235 / SP, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 10/11/2009.

adote em cada caso concreto a melhor solução possível do ponto de vista administrativo em consonância com o princípio constitucional da eficiência.

O dever de conter os conflitos retrata, por isso mesmo, o dever do Estado de repensar o seu papel e seus objetivos em relação à sociedade, assim como no dever de repensar a sua presença e a sua ação, buscando a salvaguarda dos direitos dos cidadãos e da sociedade na persecução das necessidades coletivas.

Analisado a questão dos princípios da Administração Pública legalidade e da (in)disponibilidade do interesse público, finalmente chega-se ao ponto chave da presente obra, qual seja, analisar a questão da possibilidade dos meios alternativos de resolução de conflitos, quando houver a participação da Administração Pública, tendo em vista as limitações legais à negociação de bens públicos.

De fato, não se ignora, aqui, que muitos direitos da Administração Pública são indisponíveis, como, por exemplo, os bens de uso comum do povo (ex.

estradas, praças) e bens de uso especial (ex. edifícios destinados ao serviço da Administração), mas esta indisponibilidade não é absoluta.

Assim, alude-se que é necessário alavancar a revisão de pressupostos e formas de abordagem do Direito Administrativo a reivindicar o respeito às fronteiras de atuação do Estado e seus órgãos que não podem invocar em vão o interesse público, sob pena de violação expressa ao texto constitucional.

Nesse cenário, em seguida será abordado a possibilidade ou não dos meios alternativos de resolução de conflitos como propostas para a atividade administrativa, que deve ser norteada para a efetivação dos direitos fundamentais e a salvaguarda dos procedimentos democráticos.

3.2 A aplicação dos meios alternativos de resolução de conflitos na